裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第759號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第759號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3400號中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3883號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（淨重1.00公克、空包裝總重1.65公克），沒收銷燬之，注射針筒壹支，沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國92年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月16日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月14日晚上7時許，在其臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處，以將毒品海洛因置入注射針筒內，再加水稀釋後，注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年8月15日晚上10時許，在臺中縣○○鎮○○路○○○巷口，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因8包(淨重1.00公克、空包裝總重1.65公克）及供施用毒品之注射針筒1支。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經被告乙○○於警詢時坦承不諱（見警卷第11頁），且其為警查獲後採尿送驗結果亦呈嗎啡陽性之反應，有中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第18頁），且扣案之8包毒品經送檢驗結果，亦含有第一級毒品海洛因之成分（淨重1.00公克、空包裝總重1.65公克），亦有法務部調查局鑑定書附卷足參（見偵查卷第19頁），足見被告之自白確與事實相符。又被告於92年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月16日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內又犯施用第一級毒品罪，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠本案並無證據足以認定被告自95年7月6、7日起至同年8月13日止，有以1天約1至2次之頻率施用海洛因，原審誤認被告亦有此部分之犯行（詳如後述）；㈡原審判決書於犯罪事實欄記載：本案並扣得被告所有之海洛因8包等語，然主文卻記載：扣案之第一級毒品海洛因1包沒收銷燬之，顯有矛盾；㈢刑法於95年7月1日修正實施後，多次施用毒品之行為，犯意各別，應分論併罰（即一罪一罰），原審誤依集合犯論以包括一罪，以上均有未洽。檢察官上訴意旨略以：被告於本案原審判決前，於95年11月3日，又在不詳地點，施用第一級毒品海洛因至少1次，嗣於95年11月7日上午7時50分許，在臺中縣○○鎮○○路○○○巷口為警查獲，因施用毒品具有成癮性、濫用性，且施用毒品本即具有反覆為之的特性，是被告此部分之犯行與上開論罪科刑部分，應屬包括一罪的集合犯關係，為實質上一罪，原審未及審酌此部分之犯行，難認允當等語，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾經觀察、勒戒後，猶施用毒品不輟，而施用毒品除戕害自身健康外，並對社會秩序生不良影響，及其施用之次數，暨犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之毒品海洛因8包（淨重1.00公克、空包裝總重1.6
5公克，其用以包裝毒品之包裝袋因與毒品無從析離，應視同毒品)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，至注射針筒1支，係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告於警詢供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
四、公訴意旨略以：被告自95年7月6、7日起至同年8月13日止，亦有以1天約1至2次之頻率，施用第一級毒品海洛因，因認被告此部分所為亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。經查，被告雖於偵查及原審時供稱：伊約從95年7月6、7日起，開始施用海洛因，最後一次係95年8月14日，平均1天約施用1至2次等語（見偵查卷第6頁、原審卷第16頁)，然其此部分之供述，並無其他驗尿報告或客觀證據可資佐證（上開中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告，僅能證明被告於95年8月14日上午7時許，有施用海洛因之犯行)，按諸上開規定，自難僅憑被告此部分之自白，逕認被告亦有此部分之犯行，而公訴人於本院亦未提出其他積極之證據足以證明被告確有此部分之犯行，被告此部分之犯行尚無證據足資佐證，因公訴人認此部分之犯行，與上開論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、檢察官上訴及移送併辦意旨（臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5308號、96年度毒偵字第701號)略以：被告於95年9月7日下午2時10分許，為警採尿回溯26小時內某時、同年11月3日某時，又在不詳地點，至少各施用第一級毒品海洛因至少2次，因施用毒品具有成癮性、濫用性，且施用毒品本即具有反覆為之的特性，是被告此部分之犯行與上開論罪科刑部分，應屬包括一罪的集合犯關係，為實質上一罪；而原審未及審酌被告於95年11月3日，施用第一級毒品海洛因至少1次之犯行，難認允當，為此移送併辦並提起上訴等語。惟按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯(最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；又集合犯係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。惟實務運作上，仍應注意並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，而須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。查，被告於原審供稱：伊因與太太吵架，心情不好才吸食毒品等語（見原審卷第16頁），足見被告於施用海洛因之初，並無概括施用毒品之主觀犯意，而被告本案施用海洛因的時間（95年8月14日)，與併案部分施用海洛因之時間(95年9月7日下午2時10分許，為警採尿回溯26小時內某時），已間隔20餘日，施用時間並不密接，故本案施用毒品之行為與併案部分施用毒品之行為，難認有何集合犯之關係；況先後多次施用毒品之行為，以往法院之一致見解均認為係連續犯，豈能因刑法修正後，即將原屬連續犯罪質之行為，轉變成集合犯而論以一罪（連續犯廢除後，原屬連續犯之行為，應論以數罪），是併案部分與本案應無實質上一罪之關係，本院無從併予審究，應退由檢察官另行偵辦。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年5月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。