裁判字號：臺灣苗栗地方法院91年易字第473號刑事判決
裁判日期：民國91年08月30日
裁判案由：違反就業服務法
台灣苗栗地方法院刑事判決九十一年度易字第四七三號
公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○ＳＴＥＶＥＮ右列被告因違反就業服務法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十年度偵字第三四八二號），本院認不應逕以簡易判決處刑，應適用通訴訟程序審判，判決如左：
主文甲○○、乙○○、ＳＴＥＶＥＮＪＡＮＡＮＤＥＲＳＯＮ均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與ＳＴＥＶＥＮＪＡＮＡＮＤＥＲＳＯＮ均係設於苗栗縣苗栗市○○路○○○號之私立「小美國幼稚園」之負責人，乙○○為甲○○就「小美國幼稚園」執行事務之代理人，均明知未經主管機關即行政院勞工委員會、教育部之許可，不得聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人在中華民國境內工作，竟自民國八十九年十二月初某日起至九十年六月十二日止，以時薪新台幣（下同）五百五十元之代價，聘僱由 賴瑞香 所開設之私立吉的堡文理短期補習班合法申請許可聘僱之加拿大籍男子ＡＮＤＲＥＷＢＡＢＥＲ一名，在「小美國幼維園」擔任英文教學之工作，嗣於九十年六月十二日上午十時許，經警在苗栗縣苗栗市○○路○○○號之「小美國幼稚園」當場查獲，始查悉上情，因認被告甲○○與ＳＴＥＶＥＮＪＡＮＡＮＤＥＲＳＯＮ係違反就業服務法第五十三條第三款規定，涉犯同法第五十八條第一項前段之罪，被告 黃雲芳 則係違反就業服務法第五十三條第三款之規定，涉犯同法第五十八條第二項之罪等語。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第一條及第二條第一項分別定有明文；又按刑法第二條第一項但書所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨參照）。經查本件被告三人行為後，就業服務法業經總統已於九十一年一月二十一日修正公布，並於同年月二十三日生效。原就業服務法第五十三條第三款所定雇主不得有「未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人」行為之規定，已經修正為就業服務法第五十七條第一款雇主聘僱外國人不得有「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」之情事。再違反修正前就業服務法第五十三條第三款規定之處罰，原應依修正前同法第五十八條規定「其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。
」，已修正為依修正後第六十三條第一項規定「違反（修正後）第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。」，亦即修正後之就業服務法並未廢止前開行為之刑罰，而係於立法時採「先行政後司法」之處理原則，於刑事處罰時附加「處罰條件」。修正後就業服務法對於前開行為之處罰，以曾經違反（修正後）第五十七條第一款規定，經處行政罰鍰，五年內再違反者為要件。此項要件並非行為本身，亦非用以決定可罰行為之刑罰種類及刑度之標準（刑法第三十三條），而係於該當構成要件之違法行為外，附加之「處罰條件」，有如構成要件之附加物（Tatbestandsannex），而成為可罰之必要要素或刑罰限制事由（Strafeinschrankungsgrund），在該當構成要件之違法行為與有責性外附加限制刑罰範圍之條件，而屬「可罰性之實體條件」。從而，此項條件或要件仍屬犯罪成立與否之實體要件，如在客觀上欠缺此項「可罰性之實體條件」其犯罪仍無由成立。再修正後主刑最高度或最低度雖較長或較多（刑法第三十五條第二項），惟此新舊法之比較，應綜合前開條文修正前後之全部規定（包括前開「處罰條件」）而為比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之就業服務法為論罪依據，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照；查本件公訴人認被告甲○○與ＳＴＥＶＥＮＪＡＮＡＮＤＥＲＳＯＮ係違反修正前就業服務法第五十三條第三款規定，涉犯修正前同法第五十八條第一項前段之罪，被告黃雲芳則係違反修正前就業服務法第五十三條第三款之規定，涉犯修正前同法第五十八條第二項之罪，無非以被告甲○○與ＳＴＥＶＥＮＪＡＮＡＮＤＥＲＳＯＮ於偵查中之供述，及證人加拿大籍男子ＡＮＤＲＥＷＢＡＢＥＲ於警訊時、偵查中之證述，並有護照影本、居留外僑查詢表、苗栗縣政府函、現金支出傳票影本二紙等為其論據。訊據被告三人均矢口否認有何違反就業服務法犯行；被告ＳＴＥＶＥＮＪ
ＡＮＡＮＤＥＲＳＯＮ均辯稱：不知相關法律規定，且ＡＮＤＲＥＷＢＡＢＥＲ於應徵時曾表示獲得雇主之許可在外兼職；被告甲○○辯稱：不知ＡＮＤ
ＲＥＷＢＡＢＥＲ在「小美國幼稚園」任職；被告黃雲芳則辯稱：伊並未在「小美國幼稚園」任職，僅負責每月在帳目上蓋用被告甲○○之印鑑，新進教師均由被告ＳＴＥＶＥＮＪＡＮＡＮＤＥＲＳＯＮ決定是否雇用，伊再轉知被告甲○○等語。經查，本件被告三人為檢察官起訴所指之右揭行為後，經檢察官於九十年七月三十一日向本院聲請簡易判決處刑，尚在前揭就業服務法九十一年一月二十一日修正公布之前，顯不及適用修正後之規定予以行政罰鍰；且查被告三人均係第一次為違反就業服務法之行為，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表三紙在卷可稽，而如前所述，被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之就業服務法之規定；檢察官所指被告所為，應為被告三人均係犯修正後就業服務法第六十三條第一項之罪，惟揆諸上揭說明，上開規定之第一次違反者，應科以行政罰鍰而不處以刑罰；準此，被告三人所為，即與經科行
政罰鍰後，五年內再違反者之刑罰之構成要件有間，且本院復查無其他積極之事證，足認被告三人確有公訴人所指之犯行，本件為屬不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月三十日
臺灣苗栗地方法院刑事第二庭
法官吳炳桂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官楊慧萍中華民國九十一年九月二日