裁判字號：臺灣苗栗地方法院89年訴字第375號民事判決
裁判日期：民國91年08月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣苗栗地方法院民事判決八十九度訴字第三七五號
原告甲○○被告乙○○法定代理人丙○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）本院八十九年度執字第三二六三號清償票款強制執行事件，關於被告日南建設股份有限公司（以下簡稱日南建設公司）聲請本院就原告所有如附表一所示之不動產，所為之強制執行程序應予撤銷。
（二）被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一百零二萬九千九百七十一元，及自民國八十九年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告等並應自民國八十九年十月十二日起至被告等依兩造所簽定如起訴狀所附原證三房屋、土地預定買賣合約書及原證四補充協議書之約定辦理交屋予原告，並將其私設道路（即苗栗縣苗栗市○○段七七四之二八八地號土地）、公共設施交付原告及上開房屋建造執照（苗栗縣政府建設局八二栗建管苗字第一八二號）所示社區全體住戶或上開房屋社區住戶管理委員會之日止按日連帶給付原告二千三百八十四元。
（三）第一項訴訟費用由被告日南建設股份有限公司負擔，第二項訴訟費用由被告等連帶負擔。
（四）前揭第二項請求，願以現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）伊於八十六年九月二十六日交付系爭票號ＴＨ0000000，面額一百七十七萬元之本票（以下簡稱系爭本票）予被告日南建設公司，係為保證伊向被告日南建設公司、乙○○購買坐落苗栗縣苗栗市高苗里北龍岡六十六號房、地合約（以下簡稱系爭房地買賣合約）所定被告日南建設公司無息貸款之履行。惟被告日南建設公司無息貸款扣除工程減帳後僅餘一百四十六萬六千零七十七元，有交屋明細表可稽。且被告日南建設公司早已逾兩造所約定自開工日起七百個工作天內完工期限，依房屋預定買賣合約書第五條（一）之規定，應按房屋未完成工程造價千分之一計付違約金予伊，另被告等與原告於交屋時約定俟被告日南建設公司、乙○○依約交付公共設施及提供自來水公司供應之自來水時，始由伊按月平均攤還，並開立每月一期之本票換取系爭本票。伊與被告日南建設公司、乙○○二人，並於八十六年十月二十九日約定，被告等應於八十六年十一月二十九日以前依買賣契約接通水、電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予伊，如逾期未交屋，除依買賣契約辦理外，被告日南建設公司、乙○○應自逾期日起至其依約辦理交屋日止，依年息百分之九，連帶給付伊已付價金一千二百四十三萬元計算之利息。被告日南建設公司、乙○○不僅遲延交屋造成伊受有極大損失，且迄今尚未依約定債務本旨完全履行交屋，除了前述公共設施及自來水公司供應之自來水始終未能依約給付外，系爭房屋尚有多處牆壁滲水尚未修繕完妥；電線管路施作錯誤因而必須施作天花板予以遮掩等瑕疵、不完全給付問題尚未修補，並肇致伊所有房屋木地板因潮溼凸起受損而更換，天花板、圖畫及壁紙發霉、污損及牆壁油漆脫落、污損，且每逢大雨即須以數個水桶接盛自天花板滲漏的水，財產上及精神上均受有嚴重損害。雖履經以存證信函催告，仍未獲解決。甚至因被告日南建設公司迄今仍未辦妥自來水之供應，致其所提供之地下水含石灰質量過多，水龍頭經常堵塞，終至牆內之熱水管亦因而破裂造成室內外牆壁多處滲水、傢俱變形。
（二）又被告等未依約定期限完工、交屋，不僅未提供自來水公司供應之自來水，亦未依約施設、交付保全警衛系統（含社區四周圍牆）及親子、文教設施五星級渡假山莊等公共設施，交屋時所存在及交屋後六個月以內所發現之瑕疵，始終亦未修補完成。遂分於八十七年五月二十三日、六月十五日以苗栗郵局第三０九號、第三六０號存證信函催告被告等修補前揭瑕疵，被告等對系爭房屋有前揭瑕疵存在，並無異議且陸續前來修繕，然始終無法修繕完成，以致系爭房屋之瑕疵仍然存在。縱經原告再以起訴狀繕本通知予以催告，被告等仍未予置理。直至象神颱風侵襲，更顯現上開瑕疵之嚴重，系爭房屋一至四樓之牆壁、窗戶有嚴重滲、漏水現象，被告等陸續所為修繕工作，終究係屬敷衍了事，顯無成效。嗣經再以八十九年十一月二日苗栗南苗郵局第二八二號、九十年二月十九日苗栗郵局第一五九號存證信函通知被告等，被告等竟予以推諉卸責，且拒絕修繕補正。依上開說明，被告等應有給付遲延、物之瑕疵、不完全給付、給付不能等債務不履行情事，分述如后。
１、原告就前揭物之瑕疵、不完全給付情形，尚待修補者經估價後，裝潢必須重新施作者，須花費計十萬三千五百五十元；修補滲、漏水，除因石灰質含量過重、水管堵塞、爆裂，原告已花費一千八百元；購買軟水機、純水機等設備及更換濾心等耗材已支付之五萬二千九百元與更換軟水機設備已支付之費用三萬五千元，隨時可能再有各處水管堵塞、爆裂，且已施設軟水機設備、水塔、熱水器，亦曾因石灰質含量過重而無法運作，予以多次修繕，現仍須陸續予以維護、修繕外，原告已因修補滲、漏水花費（未含稅）三十萬元。再又被告等於本院九十年七月三十一日履勘現場時，對於現場之瑕疵及原告僱工搭鷹架修繕系爭滲漏水之瑕疵，已花費（未含稅）三十萬元之情事並不爭執，有勘驗筆錄在卷可稽。
２、詎被告日南建設公司於尚未依債務本旨履約完畢，依約尚不得提示系爭本票請求伊給付前揭本票票款時，猶聲請裁定本票准許強制執行，並經本院以八十九年度票字第一六七號民事裁定准許在案，然被告日南建設公司之系爭票款請求，另亦經伊主張抵銷， 是渠 等已無債權存在。被告日南建設公司竟仍以前揭民事確定裁定為執行名義，聲請本院就原告所有如附表一所示之不動產，予以強制執行並查封在案，應認於法無據。是就前述本院八十九年度執字第三二六三號清償票款強制執行事件，核有前揭強制執行法第十四條所規定，於執行名義成立後或執行名義成立前，有消滅或妨礙債權人即被告日南建設公司請求之事由發生，被告日南建設公司對原告並無一百四十九萬六千零七十七元及自八十九年二月三日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之債權存在。原告據以提起本件債務人異議之訴，請求判決如訴之聲明第一項，應屬適法有據。
（三）退一步言，縱認日南建設公司已得請求原告給付系爭票款，惟：
１、因被告等有前述違約未依債務本旨履行契約，而有給付遲延、物之瑕疵、不完全給付、給付不能等債務不履行情事，依兩造簽立之房屋預定買賣合約書（八十四年八月三日）及補充協議書（八十六年十月二十九日）所示違約金之約定，伊尚得：
⑴就前述修補瑕疵及不完全給付擬須花費之十萬三千五百五十元、已花費之一千
八百元、三十萬元及購買軟水機、純水機等設備；更換濾心等耗材已支付之五萬二千九百元與更換軟水機設備已支付之費用三萬五千元，請求被告等連帶給付減少價金及損害賠償之金額。
⑵就上開給付遲延、瑕疵給付、不完全給付、給付不能等情事，請求被告等連帶
給付其他減少價金及損害賠償之金額（以系爭房、地買賣合約標的內容予以比較分析，至少有系爭買賣尾款一百四十六萬六千零七十七元、強制執行票款一百四十九萬六千零七十七元暨按法定利率計算其利息以上之金額。）及違約金（自逾期日即八十五年十一月二日起至八十六年十一月二十九日部分，共計三百九十二日，每日按系爭房屋未完成工程造價千分之一計算之違約金，其餘自逾期日即八十六年十一月三十日【兩造於八十六年十月二十九日約定被告應於八十六年十一月二十九日以前完工交屋】起至被告等依系爭房、地買賣合約及其補充協議辦理交屋【即依約施設完成、交付系爭私設道路、公共設施】並提供自來水公司供應之自來水予原告，且將辦理交屋手續時所存在及交屋後六個月以內原告所發現並已通知被告等之瑕疵、不完全給付情形修繕完成時止，按日以伊已付價金一千二百四十三萬元其年息百分之九計算之）。
⑶前述減少價金、損害賠償及違約金部分，除前述減少價金、損害賠償（計算式
為：十萬三千五百五十元＋一千八百元＋三十萬元＋五萬二千九百元＋三萬五千元＋一百四十九萬六千零七十七元＝一百九十八萬九千三百二十七元）金額與其法定遲延利息及自八十六年十一月二十九日以前逾七百個工作天（自系爭房屋開工日八十三年二月二十六日起）部分每逾一日，按系爭房屋未完成工程造價千分之一計算之違約金外，伊依約尚得請求被告等連帶給付自八十六年十一月三十日起至起訴前一日（即八十九年十月十一日）止按伊已付價金一千二百四十三萬元依年息百分之七計算之違約金為二百四十九萬六千零四十八元（一千二百四十三萬元×０‧０七÷三百六十五日×【一＋三十一＋三百六十五＋三百六十五＋三十一＋二十九＋三十一＋三０＋三十一＋三０＋三十一＋三十一＋三０＋十一】日＝二百四十九萬六千零四十八元），伊除已於八十九年三月七日就被告日南建設公司聲請之本院八十九年度票字第一六七號本票准許強制執行之民事裁定提出抗告之抗告狀主張予以抵銷外，特提起本訴並予援用民法第三百三十四條第一項之規定，主張抵銷被告日南建設公司得向原告請求給付之系爭票款本息，抵銷後就前述減少價金、損害賠償及違約金部分，為訴訟經濟，僅先請求被告等連帶給付伊一百零二萬九千九百七十一元（二百四十九萬六千零四十八元─一百四十六萬六千零七十七元＝一百零二萬九千九百七十一元，其餘部分暫予保留追訴權。）及其法定遲延利息。再者，另得請求被告等自起訴日起至被告等依約辦理交屋日止，按日連帶給付原告，依伊已付價金一千二百四十三萬元年息百分之七計算之違約金即二千三百八十四元（一千二百四十三萬元×０‧０七÷三百六十五＝二千三百八十四元）。爰併請求判決如訴之聲明第二項前段所示，應屬適法有據。
２、末依兩造於八十四年八月三日所簽定系爭房、地買賣合約，被告應施設交付保全警衛系統（房屋預定買賣合約書附件二：建材設備說明表第拾壹項保全警衛系統參照）及親子、文教設施五星級渡假山莊等公共設施：「警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球、桌球室。社區整體規劃的綠意、休閒公園。」（被告日南建設公司簽章保證之系爭房屋預售廣告圖說）。以上各項公共設施均屬兩造買賣契約之標的物範圍，此並有建造執照申請書、建造執照；竣工圖索引表、基地位置圖、現況圖可稽，並請參酌向苗栗縣政府建設局函查之建造執照（八二栗建管苗字第一八二號）、使用執照（八六栗建管苗字第一五八號）卷證資料益明。然被告等遲未將上開住宅公共設施之土地權利移轉登記予社區管理委員會，爰請求如訴之聲明第二項後段所示。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）兩造所簽立之補充協議書明定系爭本票所擔保無息貸款之給付方式及時間，於兩造辦理交屋時另行協議，嗣被告等於八十六年十二月二十六日交屋時，明知其未依約定期限完工、交屋，不僅未提供自來水公司供應之自來水，亦未依約施設交付前揭保全警衛系統（含社區四周圍牆）及親子、文教設施五星級渡假山莊等公共設施，且交屋部分仍有歷次修繕表所示瑕疵尚未修補完成，遂與伊約定排除系爭房屋預定買賣合約書第十一條（一）１交屋約定：「甲方（原告）於辦理接管房屋前，應繳清全部房屋總價款。」（事實上，兩造於系爭房屋預定買賣合約書第十條交屋約定定有交屋手續，依該交屋手續特別約定第二項亦明載原告未繳清全部價款，被告等得拒絕辦理交屋手續）之適用，兩造並未約定特定給付交屋尾款之期日，而僅約定：「加減帳及公共設施部分，另行依約處理。除歷次修繕表外交屋。」即於被告等依約施設完成、交付前揭各項公共設施、提供自來水公司供應之自來水並將前揭修繕表所示瑕疵修繕完成時，伊始給付系爭交屋尾款，由 伊開立 每月一期之本票按月平均攤還，以換取系爭本票。依上開說明，足徵交屋證明書所示，被告等尚未完成交屋，八十六年十二月二十六日辦理交屋手續時，被告等亦未依系爭房地買賣合約辦妥買賣標的之交付，將之交付予原告受領。均足證被告日南建設公司不得提示系爭本票，並請求強制執行。
（二）被告等不僅遲延完工，亦遲延交屋，應分別依約給付違約金：
１、依系爭房屋買賣合約書第五條（一）計算遲延完工之違約金時，係以整個建造執照所示標的為標的，其任何一標的遲延完工，均將造成原告受有損害。是本件遲延完工計算違約金之標準，自應以系爭房屋（含公共設施）工程造價為依據。其餘依補充協議書計算遲延交屋之違約金時，應自另約定之逾期完工、交屋日（八十六年十一月三十日）起至被告等依系爭房屋、地買賣合約及其補充協議辦理交屋即依約施設完成、交付系爭私設道路、公共設施，並提供自來水公司供應之自來水予原告，且將辦理交屋手續時所存在及交屋後六個月以內原告所發現並已通知被告等之瑕疵（不完全給付）情形修繕完成時止，按日以原告已付價金一千二百四十三萬元其年息百分之九計算其違約金。
２、又被告等既已逾約定之工作天而未完工、交屋，其逾期以後之違約逾期日，當係以日曆天計算。被告等並未舉證證明有颱風天經過苗栗即系爭房、地所在地，原告亦未以上午下雨而計算工作天為半天之情形。是被告等諉稱逾期一日，指逾期一個工作天；原告颱風天漏未計算，上午下雨以半天計算云云，顯與事實不符，且於法無據，而無足可採。
３、被告等將系爭Ａ十七、Ａ十八戶房屋暨其基地規劃設計成一戶出賣予原告，並未約定有因變更設計而需延展完工期限之事。且兩造約定系爭房屋之開工日乃八十三年二月二十六日乙節，業經前揭證人 何光漢 證述屬實，如被告等抗辯係於該日之後，就此變態事實應由被告等負舉證責任。又被告等若抗辯其已自開工日起七百個工作天內完工交屋，亦應由被告等就其所抗辯有利於己之事實負舉證責任。茲因：
⑴兩造於八十四年八月三日簽訂之房屋預定買賣合約書時，即已將Ａ十七＋Ａ十
八之房屋約定為乙戶，此觀諸房屋預定買賣合約書第一條建物標示及買賣權利範圍第一項約定：「本買賣標的座落於苗栗市○○段七七四之九六等一百六十筆地號上所興建之建、編號Ａ棟第十七＋十八戶房屋乙戶建坪約壹佰貳拾坪。」等語綦詳，並無被告等所諉指原告有請求將房屋兩戶變更為乙戶之工程變更，致影響工程之進度，被告即可不負遲延竣工責任云云之情事。況依房屋預定買賣合約書中被告等規劃設計之附圖，其上所示Ａ十七＋Ａ十八已成為乙戶，而非如被告所提出之附圖分為Ａ十七乙戶，Ａ十八乙戶，再由Ａ十七＋Ａ十八兩戶變更為乙戶，且依一般不動產買賣交易慣例，如於買賣契約簽訂以後，買方請求變更設計，其因而延遲竣工期限之時日，始不予計入施工期日，本件並無此情事，是如有系爭被告等所指因變更設計而須延展工期之情事，理應於兩造八十四年八月三日訂約時於契約明載得延展施工期限，然兩造仍於系爭房屋預定買賣合約書第五條明定悉依主管機關核定之預定開工日起七百個工作天內完工。
⑵系爭房屋預定買賣合約書第六條約定：「（一）本房屋之施工標準悉依攻府核
准之圖說興建。甲方（原告）如要求室內格局變更設計時，須於開工七日前決定變更設計之內容，....變更設計須以書面經雙方認可同意後始得辦理。」，依舉輕明重之法理，系爭房屋結構外型變更若認有影響完工期限者，當須以當須以書面約定。
⑶又依系爭房屋預定買賣合約書第五條施工期限之約定係載明建築工程標準，悉
依主管機關核定之設計圖說辦理，並預定自開工日起七百個工作天完工（含私設道路、公共設施），且系爭建築物之開工日期業經證人即苗栗縣政府建設局原承辦人何光漢於本院九十一年五月三十一日言詞辯論期日證述係八十三年二月二十六日等語足證。復依系爭房屋之相關建造執照房屋戶數被告等將原九十七戶變更為一百二十戶，且為山坡地開發之社區，有其多項公共設施存在，已向苗栗縣政府建設局調取系爭房屋之建造執照（八二栗建管苗字第一八二號）、使用執照（八六栗建管苗字第一五八號）之全部卷證可稽。是其公共設施之開工日期、施工期限均與系爭房屋之開工日期、施工期限有關，尚難逕謂須以八十四年八月三日系爭房屋預定買賣合約之簽約日起始得開始計算工期。被告迄今仍未依約完工交屋，並提供自來水公司供應之自來水已如前述。其早已逾七百個工作天仍未完工，顯然應已違約，不容被告等飾詞狡辯。被告諉稱：自申報開工日以迄簽約日之期間，均應自工作天中扣除，自兩造簽約之翌日起施工，迄八十六年六月十六日為完工，無逾期完工云云，顯與事實不符，且於法無據，應不足採信。
４、如前所述，被告等不僅未依約完工，交屋，將系爭買賣標的物依約全部交付原告受領，且拒絕修補瑕疵及不完全給付之情形，而有給付遲延、物之瑕疵、不完全給付，更已有給付不能之情事，被告等已無權請求原告系爭買賣尾款。是被告等諉稱：依房屋買賣契約第十一條第一項第一款約定，原告須繳清全部價款後，被告始負有交屋義務，原告既未繳清全部價款，則被告對於遲延交屋即不負賠償責任云云，顯與事實不符，且於法無據，委無足採。
（三）被告等未依系爭房、地買賣合約於開工日起七百個工作天內，亦未依系爭房、地買賣合約補充協議於八十六年十一月二十九日以前依約施設完成、交付系爭房、地買賣合約所示各項設備含共設施並提供自來水公司供應之自來水予原告，且未將交屋證明書所示歷次修繕表所示瑕疵及交屋後六個月以內原告所發現並通知之瑕疵修繕完成，而有給付遲延、物之瑕疵、不完全給付、給付不能等債務不履行情事。
（四）伊以二千萬多元之價格購買、裝置被告等諉稱之親子、文教設施之五星級渡假山莊，被告等竟未依約如期提供自來水公司供應之自來水及前揭各項公共設施予原告，而有前述給付遲延、物之瑕疵、不完全給付、給付不能等債務不履行情事。豈是其於重大違約致原告身、心長久處於不安全環境且每逢下雨屋內即滲漏水而受有難以彌補、計算之損失（至少有系爭買賣尾款、票款暨按法定利率計算其利息以上之損失）後，以區區每月數百元水質不良之地下水所可彌補。被告等竟以其違約之舉，擬以劣質之地下水搪塞，其不思檢討而以誠信履約，諉稱其所設置之地下水與自來水公司提供之自來水品質相同，被告所提苗栗縣環保局飲用水水質檢驗報告影本，伊則否認其真正。又兩造約定於被告等依債務本旨提供自來水公司供應之自來水予原告前，被告免費提供地下水予原告使用，然被告等免費供應地下水以作為被告等遲未交付自來水之一部分補償，絕非被告等免除供應自來水之義務，亦非有被告等所諉稱兩造約定以地下水之供應代替自來水之供應，伊並已簽名認定，並已受領，依民法第三百十九條：「債權人受領他種給付以代替原定之給付，其債之關係消滅。」原告已不得再為權利主張云云之情事，其理甚明。
（五）被告等於本院九十一年四月三日言詞辯論期日對原告所提出之估價單形式不爭執，但對實質的損害數額有爭執，另對其他花費單據予以否認。是為訴訟經濟起見，如就原告請求被告等給付違約金、減少價金、損害賠償部分，尚須斟酌①裝潢必須重新施作等部分②修補滲、漏水之花費③系爭防水工程報酬證明書；④購買軟水機、純水機及更換濾心等耗材費用證明書與⑤更換軟水機設備費用等證明書或估價單之形式、實質證據力，請通知證人即前揭部分估價單內容所示估價、施作人員即知益有限公司經手人 鄭又禎 、千淞企業有限公司現場施作負責人 池國泰 、賀苗企業有限公司現現施作人員 劉紹智 到院予以訊問作證即明。並請鈞院依民事訴訟法第二百二十二條第二項：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」規定，定其違約金、減少價金，損害賠償之數額。
（六）關於「交屋明細表」中之記載：
１、關於「交屋明細表」所載「變更設計工程減帳肆拾肆萬捌仟參佰柒拾參元」，係指被告等未本於誠信依約施作或未提供合於約定品質之物品，如任由被告等以違約施設之標準施作或就已施作之部分重新施作，恐難達到契約預定品質、效用或須將房屋結構、牆壁予以部分拆除重作，原告為恐影響房屋結構安全，並維持購買系爭被告等所諉稱「五星級渡假山莊」之應有水準，不得已乃就其中部分與被告等達成協議，同意被告等不必施作或拆除重作，而合意以前揭工程減帳之方式處理，部分勉強接受其已施作部分，但其未依約施設部分則以減帳處理。
２、關於「交屋明細表」所載「工程減帳貳拾萬參仟元」，係指被告等所施設之接臨屋後駁崁之圍牆工程，僅施設簡陋易鏽蝕且容易發生危險之鐵欄杆，被告等乃同意由原告另行施作鋼筋水泥圍牆，並以其工程款二十萬三仟元減帳處理。
３、前揭１、２、所述部分，均與系爭房屋結構無關，顯與前述系爭房屋交屋時所存在及交屋後所發現之瑕疵無關。
４、該交屋證明書乃被告等制作之定型化附合條款例稿，如未予簽署，被告等即不同意交屋，依經驗法則，原告並非工程專家，豈有可能於現場短時間內逐一核對房屋之結構裝修及附屬零件。況交屋證明書附件亦已載明：「Ａ十七＋Ａ十八房屋１至４樓部份（除歷次修繕表外）交屋。」，足證被告等交屋時尚存有瑕疵，未予修繕完成。
（七）就系爭住宅社區之公共設施部分：按系爭房屋預定買賣合約書第一條明定建物標示及買賣權利範圍，並附註建造執照附於土地合約。被告等並與原告於八十六年十月二十九日訂立補充協議約定，其應於八十一月二十九日以前依買賣契約接通水電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予原告。是非系爭買賣合約所示之其他社區住戶（即被告等諉稱之第
一、五、六、七等期住戶），非經系爭買賣合約相關建造執照所示大將軍山莊第二、三期全體住戶同意，自不能享用系爭公共設施，其理甚明。依上開說明，足徵被告等有依約施設並交付系爭公共設施予原告及系爭房屋社區全體住戶或住戶管理委員會之義務彰彰明甚。
（八）就系爭房屋發生瑕疵之舉證責任：
１、系爭交屋證明書附件第一、二項亦已明載公共設施部份，另行依約處理；系爭房屋除歷次修繕表外交屋，足徵系爭房屋就公共設施及歷次修繕表所示應修繕內容部分均不能認定已完工交屋。況被告等業已於本院九十一年四月三日言詞辯論期日自認：「同意原告所提出的修繕表（原告於九十一年一月九日言詞辯論期日庭呈八十六年十二月二十五日交屋修繕表、八十六年十二月二十八日日南建設公司內部連絡便條；九十一年一月九日補呈證物狀補呈八十六年十二月二十八日交屋修繕表）內的瑕疵項目，至於有無修繕完畢，我們不清楚。」又依前揭各該交屋修繕表、內部連絡便條，伊並未於客戶驗收欄簽署，日南建設公司內部連絡便條說明１、２更載明：「廚房牆面及受水池漏水，打石後，請於八六、十二、二九中午12時30分連絡何太太至現場查看並測試；３Ｆ浴廁及４Ｆ露台滲水做防水施工。」其後預定完成日期，實際完成日期更未填載，均足證被告等就前揭交屋修繕表所載事項，尚未能認定已完工交屋。被告等迄今就辦理交屋手續時所存在及交屋後六個月以內原告所發現並已通知被告等之瑕疵，始終亦未修繕完成。
２、被告等既已自認系爭房屋有前揭交屋修繕表、日南建設公司內部聯絡便條所示之瑕疵，依舉證責任分配法則，自應由被告等負責舉證其已完成系爭瑕疵修補之工作，而非以伊是否支出係修補費用以認定被告等是否已完成系爭瑕疵修補之工作。再又被告等既未完成系爭瑕疵修補之工作，亦未舉證以實其說，其屢經伊催告，亦未予置理或推諉卸責，當不能遽予推斷在八十六年十二月二十五日至二十八日短短四日之內被告等曾為瑕疵之修補工作，遑論完成其修補之工作。況依一般經驗法則，關於房屋之滲、漏水修補、防水等工程若未予妥適修補，其瑕疵將仍存在，甚且日益嚴重，更不因時間經過多久，其瑕疵即會不予修補而改善完成。事實上，被告等屢經催告，始終拒絕修補系爭房屋於八十六年十二月二十六日辦理交屋手續時即已存在及交屋後六個月以內所發現並已通知被告等之滲、漏水瑕疵，原告不得已始委請千淞企業有限公司於九十年二月間起為系爭房屋滲、漏水修補、防水等工程。
四、證據：提出交屋明細表影本、房屋買賣預定合約書影本、土地買賣預定合約書、苗栗縣政府建設局建造執照影本、本院八十九年度票字第一六七號裁定影本、裁定確定證明書影本、民事抗告狀影本、本院苗院興執儉三二六三字第四０四九七號函影本、查封筆錄影本、臺灣台北地方法院八十四年度訴字第三一六五號民事判決影本、交屋證明書影本、服務單影本、地籍圖影本、建物登記謄本、戶籍謄本影本、戶籍謄本、大將軍北龍岡社區管理委員會八十九年第一次委員會會議記錄、「海闊天空」菁英購屋計劃書、土地登記謄本、建物測量成果圖、保固切結書影本、支票影本、日南建設股份有限公司內部聯絡便條各一件，石灰質一袋，掛號郵件收件回執影本、房屋預售廣告影本、交屋修繕表影本、補充協議書影本各二件、存證信函影本三件、估價單影本四件、建物登記謄本影本六件、照片五十四幀等為證，並聲請傳訊證人即社區住戶 羅時偉 、 江錫麒 、 林美惠 、 林郁枝 。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告主張被告不得提示系爭本票並請求強制執行：原告簽立系爭本票，以之擔保買賣價金中無息貸款部分之履行，並應自交屋日起一年內按月平均攤還無息貸款部分之買賣價金。且依交屋證明書所示，本件買賣標的業於八十六年十二月二十六日交付，於八十七年十二月二十六日已屆滿一年，原告迄未付清無息貸款之買賣價金，被告自得提示系爭本票並依法聲請強制執行。
（二）逾期完工部分：
１、依苗栗縣政府核發之平面圖所示，原告購屋之前，Ａ十七與Ａ十八房屋各自獨立，原告購買後，被告依其要求將Ａ十七及Ａ十八房屋變更設計合併為一棟。次依民事法律專題研究第十八則研討結論第四項所示：「兩造同意變更房屋之設計，在申請主管機關核准前，因而延誤之日數，亦應在工作天內扣除。」兩造於八十四年八月三日簽訂房屋買賣契約，被告向主管機關申請變更設計，必在簽約日之後，因此，自申報開工日以迄簽約日之期間，均應自工作天中扣除，其結果，等同於自兩造簽約之翌日起施工，迄至八十六年六月十六日完工為止，共計六百八十二個日曆天，而契約預定工作天為七百個工作天，因此並無逾期完工問題。
２、此部分原告主張契約未明示變更設計所生延誤應予扣除工作天，故不得扣除。被告則主張依契約第五條（一）４之約定，工程變更亦應扣除工作天。再者，有無工程變更乃客觀存在之事實，原告主張應以文書證之，亦非有理由。
３、依房屋買賣契約第五條（一）約定：「本預定買賣房屋之建築工程標準，悉依主管機關核定之設計圖說辦理，並預定自開工日起七百個工作天完工，如有逾期壹日，乙方應按本約所購房屋未完成工程造價千分之壹計付違約金予甲方。」所謂逾期壹日，指逾期一個工作天，所謂本約所購房屋，指Ａ十七及Ａ十八房屋，而有無逾七百個工作天，乃權利障礙事實，依特別要件說，當由原告負舉證責任，先為敘明。且原告所主張自八十三年二月二十六日至八十五年十一月一日止共計七百點五個工作天，惟颱風天漏未計算，上午下雨以半天計算，均屬計算錯誤，況逾期壹日以日歷天計算，亦非正當。
４、兩造房屋買賣價金七百十萬元，其工程造價更低，原告竟以大將軍山莊第二期全部戶數三十九棟（含十二層大樓）之造價三億四千萬元為計算違約金之基礎，其主張自非可採，於辯論主義之下，應視同未主張。至於未完成工程之比例若干，尚非明白，併此敘明。
（三）給付遲延部分：
１、原告雖主張自八十六年十一月三十日起至八十九年十月十一日止，因被告未依債之本旨提出給付，構成給付遲延，因此對被告取得給付遲延之損害賠償債權二百四十九萬六千零四十八元，並以之抵銷執行債權一百四十九萬六千零七十七元。惟所謂未依債之本旨提出給付，其法律效果係原告得拒絕受領，不負受領遲延責任，倘若原告已經受領給付，縱使被告未依債之本旨提出給付，亦不構成給付遲延，至其法律效果如何，實乃物之瑕疵擔保責任及不完全給付之範疇。
２、依交屋證明書所示，本件買賣標的業於八十六年十二月二十六日交付，則自該日起，被告已不負給付遲延責任。雖依兩造協議書約定，交屋應於八十六年十一月二十九日前為之，而被告於同年十二月二十六日交屋，已遲延二十六日，惟依房屋買賣契約第十一條（一）１約定，原告須繳清全部價款後，被告始負有交屋義務，茲原告既未繳清全部價款，則被告對於遲延二十六日交屋即不負賠償責任。
（四）關於買賣標的之瑕疵：原告主張本件買賣標的有瑕疵，再依民法第三百五十九條規定主張減少價金，民法第二百二十六條規定主張給付不能及第二百二十七條不完全給付之規定主張損害賠償，並依消費者保護法第二十二條及民法第三百四十八條規定請求被告將全部公共設施辦理所有權移轉登記並為交付。因此，買賣標的有無瑕疵乃先決問題，茲就原告主張之瑕疵先予論述，再進一步說明原告之請求權是否成立。
１、公共設施部分：原告主張被告廣告內容中之警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視廳室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球室、桌球室等公共設施均未完成。惟依被告提供照片二十一幀所示，上開公共設施早已完成。
２、自來水部分：原告同意自來水申請完成前，先由被告提供地下水免費供應。次依兩造房屋買賣契約第五條（二）約定，外水外電之接通費由原告負責。而被告業於八十九年十一月間完成申請自來水之相關手續，同年十二月三日召開說明會，並於九十年二月十三日通知全体住戶知悉，故關於自來水之代辦，被告無可歸責，亦無瑕疵可言。至原告所稱向賀苗公司購買軟水機及飲水機，係屬另外一事，況僅憑證明書一紙，既未到庭具結作證，亦無證明力可言。
３、防水工程部分：原告所主張交付房屋時存在之瑕疵，時間發生於000年00月000日至二十八日，在相當期間內，原告對於上開瑕疵既未支付任何修補費用，足證被告已完成瑕疵修補工作。至原告支付千淞公司防水工程費用三十萬元，其防水工程均於九十年二、三、六月間施作，顯與八十六年十二月間之瑕疵無關，自不得請求。
（五）關於原告之請求權基礎，逾期完工及遲延給付部分前已論述，茲就民法第三百五十九條、第二百二十七條、第二百二十六條、第三百四十八條及消費者保護法第二十二條規定說明如次：
１、原告主張依民法第三百五十九條規定減少價金，並依民法第二百二十七條不完全給付之規定請求損害賠償。然查：民法第三百五十九條及第二百二十七條規定均應以物之瑕疵為構成要件，惟依前說明，被告給付之買賣標的物並無瑕疵，則原告之請求即失所附麗。
２、原告主張依消費者保護法第二十二條及民法第三百四十八條規定，被告應將全部公共設施交付並移轉所有權予全体住戶。並因部分公共設施所有權已非被告所有，故依民法第二百二十六條給付不能之規定請求損害賠償。依消費者保護法第二十二條定曰：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容。」證諸被告原來之廣告內容，被告所負義務重在提供使用，不在公共設施之交付及移轉所有權，此觀諸買賣契約中買賣標的僅限於房屋及其建築基地甚明。從而，原告依民法第三百四十八條規定請求被告交付並移轉公共設施之所有權，即非有理由。
３、給付不能係以被告有給付義務為前提，依前說明，被告對於公共設施僅止於提供使用，不負交付及移轉所有權予全体住戶之義務，原告主張部分公共設施所有權非屬被告所有，構成給付不能，並依民法第二百二十六條規定請求損害賠償，亦難謂正當。
三、證據：提出苗栗縣政府建設局使用執照影本、中央氣象局氣候資料、颱風基本資料表、政府行政機關辦公日曆表、選舉概況表、苗栗縣政府轉發補償費通知單影本、苗栗縣環境保護局飲用水水質檢驗報告影本、苗栗縣政府建設局建造執照影本、銷售附圖影本、日南建設股份有限公司公告影本、台灣省自來水股份有限公司第三區管理處苗栗營運所函影本、氣象報表各一件、中央氣象局氣候資料二件、照片二十一幀等為證，。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字三二六三號卷宗並勘驗系爭房地，向苗栗縣政府建設局函查系爭房地之建造執造及使用執照申請書圖文件、向中央氣象局函查苗栗縣市之降雨情形、向台灣省自來水股份有限公司第三區管理處苗栗營運所函查系爭房地之自來水供應情形。
理由
壹、程序部分：原告於訴訟進行中，將聲明除原起訴狀請求金額外，並追加被告等並應自八十九年十月十二日起至被告等依兩造所簽定如起訴狀所附原證三之房屋、土地預定買賣合約書及原證四補充協議書之約定辦理交屋予原告，並將其私設道路（即苗栗縣苗栗市○○段七七四之二八八地號土地）、公共設施交付原告及上開房屋建造執照（苗栗縣政府建設局八二栗建管字第一八二號）所示社區全體住戶或上開房屋社區住戶管理委員會之日止按日連帶給付原告二千三百八十四元之訴之聲明，惟其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合乎民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，爰予准許，先此敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張：原告於八十六年九月二十六日交付系爭票號ＴＨ0000000，面額一百七十七萬元之本票予被告日南建設公司，係保證原告向被告日南建設公司、乙○○購買目前門牌號碼為苗栗縣苗栗市高苗里北龍岡六十六號之房屋及土地合約所約定被告日南建設公司無息貸款之履行。惟上開無息貸款扣除工程減帳後僅餘一百四十六萬六千零七十七元，嗣被告日南建設公司向本院聲請裁定本票准許強制執行，並經本院以八十九年度票字第一六七號民事裁定准許在案，並以前揭民事確定裁定為執行名義，聲請本院以八十九年度執字第三二六三號就原告所有之不動產予以強制執行查封在案，原告乃以被告交付之買賣房屋存在給付遲延、不完全給付、及物之瑕疵等事由為由提起本件債務人異議之訴，並進而主張以被告違反契約致使原告損害之賠償金額與上開一百四十六萬六千零七十七元抵銷，被告尚應賠償原告一百零二萬九千九百七十一元，此外，被告並應將系爭房屋社區之公共設施土地及建物部分所有權移轉登記予住戶管理委員會。
二、被告方面則以：依交屋證明書所示，本件買賣標的業於八十六年十二月二十六日交付，於八十七年十二月二十六日已屆滿一年，原告迄未付清無息貸款之買賣價金，被告自得提示系爭本票並依法聲請強制執行。且原告購買後，被告依其要求將Ａ十七及Ａ十八房屋變更設計合併為一棟。次依民事法律專題研究第十八則研討結論第四項所示：「兩造同意變更房屋之設計，在申請主管機關核准前，因而延誤之日數，亦應在工作天內扣除。」兩造於八十四年八月三日簽訂房屋買賣契約，被告向主管機關申請變更設計，必在簽約日之後，因此，自申報開工日以迄簽約日之期間，均應自工作天中扣除，其結果等同於自兩造簽約之翌日起施工，迄至八十六年六月十六日完工為止，共計六百八十二個日曆天，而契約預定工作天為七百個工作天，因此並無逾期完工問題。另雖依兩造協議書約定，交屋應於八十六年十一月二十九日前為之，而被告於同年十二月二十六日交屋，已遲延二十六日，惟依房屋買賣契約第十一條（一）１約定，原告須繳清全部價款後，被告始負有交屋義務，茲原告既未繳清全部價款，則被告對於遲延二十六日交屋即不負賠償責任。況且依被告原來之廣告內容，被告所負義務重在提供使用，不在公共設施之交付及移轉所有權，此觀諸買賣契約中買賣標的僅限於房屋及其建築基地甚明。又關於漏水瑕疵部分，於八十六、八十七年間之房屋瑕疵，被告已修補完成，迄九十年間發現之瑕疵，與八十九年發生之九二一大地震有關，對此被告自不應負責，是訴請駁回原告之訴等語資為抗辯。
參、得心證之理由：
一、原告主張上情，有兩造提出之補充協議書影本、交屋明細表影本、房屋買賣預定合約書影本、土地買賣預定合約書影本等為證，核與本院調閱八十九年度執字第三二六三號執行卷宗之內容相符，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張屬實。
基此，本院於九十一年一月九日審理中，當庭協同兩造整理本件爭點如下：
（一）兩造所不爭執事項：
１、本件購屋契約之性質為買賣契約。
２、辦理交屋的手續是在八十六年十二月二十六日辦理交屋。
３、尾款之金額為一百四十六萬六千零七十七元整。
（二）兩造所爭執之事項：
１、原告主張房屋有瑕疵以及瑕疵有無修補完成。
２、建商的廣告違反廣告之事實。
３、有無變更設計、遲延完工。
４、有無按照契約內容交屋。
（三）舉證責任分配：
１、就瑕疵的部分以及損害之金額，由原告負舉證責任。
２、就變更設計部分，由被告負舉證責任。
３、就歷次之修繕表內容，有無修繕完成，由被告舉證。並經兩造同意，其爭執各點，茲分述如后。
二、原告之主張聲明，依其歷次書狀內容分析，分為以下部分（原告九十年七月三十日民事總辯論意旨狀第八頁）：
（一）遲延完工交屋之損害：自系爭房屋開工之日起，至交屋日止，逾七百工作天之部分，按日依系爭房屋未完成之工程造價千分之一計算違約金。
（二）房屋公共設施未由社區住戶專用、公共設施土地所有權利未移轉住戶管理委員會之損害、自來水供應設施未完成之損害、房屋漏水瑕疵之損害：
１、自八十六年十一月三十日（兩造補充協議書約定之交屋日）起至八十九年十月十一日止（起訴前一日）按原告已付價金一千二百四十三萬元以年息百分之七計算之違約金，共二百四十九萬六千零四十八元，暨自八十九年十月十二日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。
２、自八十九年十月十二日（起訴之日）起至被告履行上開契約義務時止，依原告已付價金一千二百四十三萬元年息百分之七計算之違約金，即按日計付二千三百八十四元。
３、十萬三千五百五十元＋一千八百元＋三十萬元＋五萬二千九百元＋三萬五千元＋一百四十九萬六千零七十七元＝一百九十八萬九千三百二十七元。
茲分⑴遲延完工之損害、⑵房屋公共設施未由社區住戶專用、土地所有權利未移轉住戶管理委員會之損害、⑶自來水供應設施未完成之損害、⑷房屋漏水之瑕疵損害等四部分論述之。
三、遲延完工之損害：
（一）原告主張依兩造於八十四年八月三日簽定之房屋預定買賣合約書第五條第一項規定，被告應於預定自開工日起七百個工作天內完工，開工日為八十三年二月二十六日，迄被告八十六年十一月二十九日交屋，顯已逾七百個工作日。被告則稱：依苗栗縣政府核發之平面圖所示，原告購屋之前，Ａ十七與Ａ十八房屋各自獨立，原告購買後，被告依其要求將Ａ十七及Ａ十八房屋變更設計合併為一棟。兩造於八十四年八月三日簽訂房屋買賣契約，被告向主管機關申請變更設計，必在簽約日之後，因此，自申報開工日以迄簽約日之期間，均應自工作天中扣除，其結果等同於自兩造簽約之翌日起施工，迄至八十六年六月十六日完工為為止，共計六百八十二個日曆天，而契約預定工作天為七百個工作天，因此並無逾期完工問題。
（二）經查：依苗栗縣政府核發之平面圖所示，原告購屋之前，Ａ十七與Ａ十八房屋各自獨立，原告購買後，被告依其要求將Ａ十七及Ａ十八房屋變更設計合併為一棟等情，原告雖主張被告於簽約當時，應可預見合併將導致逾期完工，被告仍未要求延期交屋並載明於契約內容上，視為同意原契約七百工作天完工，然此為被告所否認。次查：兩造同意變更房屋之設計，在申請主管機關核准前，因而延誤之日數，亦應在工作天內扣除，有民事法律專題研究第十八則研討結論第四項法律意見可資參照。參以兩造於八十四年八月三日簽訂房屋買賣契約，被告向主管機關申請變更設計，必在簽約日之後，因此，自申報開工日以迄簽約日之期間，均應自工作天中扣除，其結果等同於自兩造簽約之翌日起施工，迄至八十六年六月十六日完工為止，共計六百八十二個日曆天，而契約預定工作天為七百個工作天，因此並無逾期完工問題。另依交屋證明書所示，本件買賣標的業於八十六年十二月二十六日交付，則自該日起，被告已不負給付遲延責任，所須審究者厥為有無物之瑕疵適用。雖依兩造嗣後另協議書約定，交屋應於八十六年十一月二十九日前為之，此為兩造所不爭執，解釋上應可認原告同意被告以八十六年十一月二十九日為交屋期限，且原告亦占有使用上開房屋，在此期限之前，被告縱有遲延交屋之情事，應以兩造嗣後之協議約定，認為免除被告遲延責任。另被告於同年十二月二十六日交屋，雖已遲延二十六日，惟依房屋買賣契約第十一條第一項第一款約定，原告須繳清全部價款後，被告始負有交屋義務，茲原告既未繳清全部價款，則被告對於遲延二十六日交屋即不負賠償責任。
（三）末查系爭房屋預定買賣合約書第五條（一）載明「本預定買賣房屋之建築工程標準，悉依主管機關核定之設計圖說辦理，並預定自開工日起七百個工作天內完工（含私設道路、公共設施），如有逾期壹日乙方應按本約所購房屋未完成工程造價千分之壹計付違約金予甲方‧‧‧‧。」有原告提出之房屋預定買賣合約書影本為證，此亦為兩造所不爭執，是倘被告縱有交屋遲延情事，依上開約定應「依未完成工程造價千分之壹計付違約金」，足堪認定，然此項請求為原告所「暫予保留追訴權」而未予請求（原告八十九年十月十二日起訴狀第五頁第一行、九十年七月十日民事辯論意旨（四）狀第二十二頁最末行、九十一年七月三十日民事總辯論意旨狀第八、九頁），基於當事人處分權主義及程序主體之精神，兩造就此項爭點之攻擊防禦，與本件訴訟請求之審理判斷，並無直接關聯，是以本院不予審酌，核先敘明。
四、房屋公共設施未由社區住戶專用、土地所有權利未移轉住戶管理委員會之損害：
（一）原告主張依房地廣告內容，出賣人即被告等應提供保全警衛系統及親子、文教設施五星級渡假山莊等公共設施（包含警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球、桌球室。社區整體規劃的綠意、休閒公園）。非系爭買賣合約所示之其他社區住戶（即被告等諉稱之第一、五、六、七等期住戶），非經系爭買賣合約相關建造執照所示大將軍山莊房屋未完成工程莊第二、三期全體住戶同意，自不能享用系爭公共設施。且被告應將上開公共設施之土地移轉登記予全體住戶管理委員會。被告則辯稱：上開公共設施均已完工使用，且揆諸原告提出之廣告內容，被告所負義務重在提供使用，不在公共設施之交付及移轉所有權，此觀諸買賣契約中買賣標的僅限於房屋及其建築基地甚明。從而，原告依民法第三百四十八條規定請求被告交付並移轉公共設施之所有權，即非有理由。
（二）經查：原告所主張上開公共設施均已完工並提供住戶使用，惟非屬於系爭買賣合約相關建造執照所示，大將軍山購房屋未完成工程莊第二、三期之住戶專屬使用，而係與其他社區住戶共同使用，其中游泳池、幼稚園進而對外招收非該社區住戶之使用者，且上開公共設施之相關土地所有權亦未移轉登記予全體住戶所共有等情，此為被告所不爭執，復有原告提出之土地登記謄本可證，是本項請求之爭點，厥為⑴該社區之住戶是否得主張公共設施之「專用權利」，⑵該公共設施所涉之土地是否應移轉登記予全體住戶所有。
①按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告
之內容，消費者保護法第二十二條定有明文。審酌原告提出之系爭房地買賣廣告單內容為：「親子、文教設施五星級渡假山莊」「警衛管理、社區門禁、皇家大門廳、日光大道、綠林步道、異國風情花園、觀景台、三溫暖、托兒中心、活動中心、韻律中心、健身房、幼稚園、兒童圖書館、遊戲區、視聽室、交誼廳、會議室、室內游泳池、撞球、桌球室」「數十項休閒設施，養生育樂」「專屬游泳池、健身房、韻律教室、圖書閱覽室、三溫暖烤箱、自然景觀公園、徒步區、觀星區‧‧‧‧３６５天，天天休閒。」有廣告單影本二件在卷可證，就文義而言，被告應提供上開公共休閒設施予住戶使用，殆無疑義，惟並無法推論出該公共設施為住戶所「專用」，或應將公共設施之土地所有權利移轉予全體住戶，原告復未積極舉證以實其說，原告上開主張為無理由。
②住宅環境屬消費者購買房屋之際所考量之重要因素之一，故住宅環境亦屬房
屋買賣契約中債之本旨之一，出賣人有依買賣當時所表示之住宅環境履行買賣契約之義務，亦即此一環境契約乃係房屋買賣契約之一部份，自應確實履行，原告雖以臺灣台北地方法院八十四年度訴字第三一六五號判決為論據。
惟就本件系爭房地買賣契約而言，其買賣契約中買賣標的僅限於房屋及其建築基地，並不包含公共設施之土地所有權，此有兩造間簽立之契約書影本可證，是被告所負義務重在提供使用，不在公共設施之交付及移轉所有權，被告既已提供上開設施工住戶使用，其契約義務已盡，並非以提供住戶專用為必要。至於原告所稱上開公共設施，有部分對外招生等等事，此亦僅涉及住戶管理委員會自治事項，與本件爭執要旨無涉，併此敘明。
五、自來水供應設施未完成之損害：
（一）原告主張系爭房屋交屋時未能提供自來水供應，依雙方於八十六年十月二十九日簽立之補充協議書，被告應於八十六年十一月二十九日接通，然被告一直遲未交付，嗣後原告暫時同意被告方面在該設施完成之前，以地下水免費供應，然此乃權宜補救措施，並未能減免被告應負之損害賠償責任，再被告提供之地下水所含石灰質成分過高，造成居家水龍頭常阻塞，亦造成原告之損失。被告則辯稱：伊僅負責代辦自來水申請，但該社區之自來水供應遲未完成，與主管機關自來水公司作業規定有關，實難歸咎於被告，且原告同意自來水申請完成前，先由被告提供地下水免費供應。況依兩造房屋買賣契約第五條第二項約定，外水外電之接通費由原告負責。而被告業於八十九年十一月間完成申請自來水之相關手續，同年十二月三日召開說明會，並於九十年二月十三日通知全體住戶知悉，故關於自來水之代辦，被告無可歸責等語置辯。
（二）兩造間對於系爭房屋之自來水供應設施遲未完成，及被告暫時提供免費地下水供應乙節並不爭執，亦有雙方於八十六年十二月二十六日簽立之交屋證明書附件影本可稽，另有證人江錫麒到庭證述之內容相符，堪信為真實，兩造之爭執厥為：⑴該自來水之供應設施是否屬於被告之契約給付義務。⑵被告暫時免費提供地下水供應，是否已屬於代物清償而應免除損害賠償責任。
（三）就自來水供應是否屬於被告給付義務乙節：⑴經查，兩造於八十四年八月三日簽立之房屋預定買賣合約書第五條（二）明文
規定：「乙方負責本社區水電管線與電話、室內配線之埋設，其工程以經有關單位檢查合格為準，但接通或供應情形則依各有關單位規定辦理，不在前項逾期完工之範圍，外水電、天然瓦斯之接通費，則由甲方負責。完工交屋時乙方負責有自來水公司供應之自來水，天然瓦斯公司供應之天然瓦斯」，其中後段文字「完工交屋時乙方負責有自來水公司供應之自來水，天然瓦斯公司供應之天然瓦斯」並非原來制式印刷契約書之內容，而係另行書寫添加（該段文字其上之契約書空白處另載明「第五頁第壹拾行增加參拾肆字」，並蓋有被告董事長及原告之印文）。
⑵原告依上開約定之後段文義即「‧‧‧‧完工交屋時乙方負責有自來水公司供
應之自來水，天然瓦斯公司供應之天然瓦斯。」主張該自來水供應設施係被告之契約給付內容，被告則依上開約定之前段文義即「乙方負責本社區水電管線與電話、室內配線之埋設，其工程以經有關單位檢查合格為準，但接通或供應情形則依各有關單位規定辦理，不在前項逾期完工之範圍‧‧‧‧」主張免責。本院認為：上開契約內容前後文義相互矛盾，滋生疑義，惟後段文字顯係雙方另以手寫所附加，而非制示印刷之文字內容，相較之下更接近當事人之真意，再定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第十一條第二項定有明文，從而，就上開爭議本院認以原告之主張為可採。
⑶另參酌兩造於八十六年九月二十六日簽立之補充協議書內容即「二、乙方應自
甲方交付前揭新台幣壹仟貳佰肆拾參萬元予乙方之日起壹個月內依買賣契約接通水、電、瓦斯並完成各項設備辦理交屋予乙方‧‧‧‧」及兩造於同年時二月二十六日書立之交屋證明書附件內容即「二、‧‧‧‧自來水未完成前以地下水免費供應」，均提及此項自來水供應事項，足堪認為屬被告之契約給付內容。
⑷綜上，該自來水供應設施屬於被告之給付義務，足堪認定，被告辯稱伊僅負責代辦申請云云，殊不足採。
（四）就被告提供地下水供應取代乙節：⑴經查，兩造於八十六年十二月二十六日書立之交屋證明書第二項後段明文：「
‧‧‧‧自來水未完成前以地下水免費提供使用。」而被告亦一直提供免費地下水供應等情，此亦為兩造所不爭執。
⑵按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須
須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，有最高法院五十二年度台上字第三六九六號判例可資參照。
⑶被告對於提供自來水供應負有契約責任已如前述，而迄今被告仍不斷向自來水
公司申請供水事宜，此有台灣省自來水股份有限公司第三區管理處苗栗營運所八十九年十一月十五日八九台水三苗字第二七三三號函影本、九十年九月二十四日九０台水三苗字第二二九八號函附卷可稽，是此項契約給付責任迄今雖尚未完成，但並非不能完成，足堪認定，而被告一直「免費」供應地下水於原告，已相當程度補償原告之損失，縱供應之地下水水質不佳，惟依上開判例意旨，該給付義務仍消滅。且以目前一般住宅自來水之供應者，仍以台灣省自來水股份有限公司為主，水管管路之配置、維護及管理，屬與於上開公司之權限，可歸責之事由，並非於被告，是此項爭點被告之抗辯為有理由，原告不得據以主張給付遲延之損害賠償責任。
六、房屋漏水之瑕疵損害：
（一）原告主張該屋於八十六年間完工交屋時起，即存在多處瑕疵，伊先後於八十七年五月二十三日、同年六月十五日以存證信函通知被告修補、八十九年十月間以起訴狀繕本送達方式通知被告，惟被告均未予處理，迄象神颱風來襲，原告房屋之滲水損害擴大，被告對此自應負損害賠償責任。被告則辯稱：被告交付房屋時所發現之瑕疵，時間發生於000年00月000日至二十八日，在相當期間內，原告對於上開瑕疵既未支付任何修補費用，足證被告已完成瑕疵修補工作。嗣後八十九年十月間象神颱風造成之滲水，則為八十八年之九二一大地震所致，而當時離交屋已將近三年時間，縱有天災所致之損害，亦應由原告自行承擔等語置辯。
（二）經查，系爭房屋於八十六年年底完工交屋後，曾發生瑕疵需要修補，且被告亦曾陸續進行修補等情，有原告提出八十六年十二月二十五日之交屋修繕表及同年十二月二十八日被告日南建設股份有限公司內部聯絡便條影本、原告於八十七年五月二十三日催告之苗栗郵局第三０九號、同年六月十五日催告之苗栗郵局第三六０號存證信函各一件附卷可稽。
（三）次查，該房屋迄本院於九十年七月三十一日前往現場履勘時，仍存在以下與滲水相關之瑕疵：Ａ系爭建物左、右、後方進行防水工程搭蓋鷹架。Ｂ客廳上面天花板、牆壁、八角窗下方櫃子（住宅後面）留有滲水痕跡。Ｃ餐廳崁燈原來會漏水。Ｄ一樓浴室天花板上方會滲水。Ｅ一樓往二樓之樓梯間的窗戶旁有滲水痕跡。Ｆ樓梯間東面內牆滲水致使油漆脫落。Ｇ二樓鋼琴房內牆上方滲水。Ｈ二樓書房牆壁滲水油漆脫落、地板因滲水而隆起來、天花板壁紙因滲水脫落。Ｉ二樓主臥房八角窗旁牆壁會滲水。Ｊ二樓前方小臥室冷氣窗上方滲水。Ｋ三樓後方臥室牆壁滲水、地板因滲水隆起脫落。Ｌ三樓和室八角窗上方牆壁因滲水而油漆脫落，窗腳亦同。Ｍ三樓前方臥室、冷氣窗下方留有漏水兩條痕跡。（其中Ｄ、Ｆ處乃因熱水器爆裂所致）此經本院勘驗現場所見，亦為被告所不爭執，堪信為真實。
（四）首應審究，厥為上開瑕疵是否於八十六、八十七年間即已存在且被告未修復乙節，兩造各執一詞，原告主張該瑕疵未修補完成，迄八十九年十月間象神颱風來襲，該漏水瑕疵進一步擴大。被告則稱八十六、八十七年間之房屋瑕疵已修補完成，迄八十九年十月間颱風來襲滲水，應與八十八年九月二十一日之「九二一大地震」有關，對此交付房屋後發生之天災事由，被告自不應負責。
（五）按債權人對於債務人之債務不履行損害賠償請求權，須以有歸責於債務人之事由，債務人違反給付義務，致債權人受有損害，而債務人給付義務之違反與損害之間具有因果關係，始足當之，債權人並應就其受有損害及與給付義務之違反間有因果關係負舉證責任。經查，被告於八十六年、八十七年對於原告有提出瑕疵修補之給付，且為原告所受領無訛，有被告提出之修繕表在卷可稽，堪認被告瑕疵修補義務已盡，原告主張此期間之瑕疵並未修補妥適，且進而肇致八十九年間十月間颱風來襲滲水嚴重，參酌上開要旨，此部分之因果關係，應由原告負舉證責任。本院雖於九十年七月三十一日現場履勘有上開瑕疵，並無法率認給付義務有何違反。另本院於九十一年一月九日審理中曾就：若本件需要鑑定，對於鑑定單位有何意見表示詢問兩造，兩造均答以台北市土木技師公會為鑑定單位，惟原告旋於本院歷次審理中主張，以訴外人千淞企業之估價單為瑕疵依據，此亦僅得推論出有瑕疵之事實，至於被告給付義務有何違反與其損害間有何因果關係，尚難單憑上開估價單而認定被告給付義務之違反，進而推論出有兩者兼有何因果關係存在，恐有倒果為因，實原告舉證責任未盡，基此，原告上開主張為無理由。
七、綜上所述，原告既未能舉證證明被告有給付遲延、物之瑕疵擔保及不完全給付之情事，其請求（一）本院八十九年度執字第三二六三號清償票款強制執行事件，關於被告日日南建設公司聲請本院就原告所有如起訴狀所附附表一之不動產，所為之強制執行程序應予撤銷。（二）被告等應連帶給付原告一百零二萬九千九百七十一元，及自八十九年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告等並應自八十九年十月十二日起至被告等依兩造所簽定如起訴狀所附原證三之房屋、土地預定買賣合約書及原證四補充協議書之約定辦理交屋予原告，並將其私設道路（即苗栗縣苗栗市○○段七七四之二八八地號土地）、公共設施交付原告及上開房屋建造執照（苗栗縣政府建設局八二栗建管苗字第一八二號）所示社區全體住戶或上開房屋社區住戶管理委員會之日止按日連帶給付原告二千三百八十四元等，於法尚有未合，應予駁回。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年八月三十日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法官吳振富右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀(應附繕本)中華民國九十一年八月三十日~B法院書記官尤旗樟