裁判字號：臺灣苗栗地方法院90年簡上字第15號刑事判決
裁判日期：民國91年08月30日
裁判案由：違反就業服務法
臺灣苗栗地方法院刑事判決九十年度簡上字第一五號
公訴人台灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右列被告因違反就業服務法案件，不服本院苗栗簡易庭九十年度苗簡字第四八號中華民國九十年二月一日第一審簡易庭判決（聲請案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第五○一一號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨如聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。復按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文，其所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院二十四年上字第四六三四號判例參照）。
三、經查：
㈠、被告甲○○係自八十九年二月二十五日起至同年三月八日止，僱用未經許可之菲律賓籍外勞ＲＥＧＬＯＳＮＥＲＲＩＥＳＡＡＯ在其苗栗縣○○鄉○○○路八之五號住處，從事照顧小孩之工作，嗣於八十九年十月十九日下午二十一時五分許為警在嘉義市查獲上情，業據該菲律賓外勞ＲＥＧＬＯＳＮＥＲＲＩＥ
ＳＡＡＯ於警訊時證述屬實，復有該外勞之中華民國外僑居留証、護照影本、外僑入出境資料、居留外僑作業外勞詳細資料表各一份附於偵查卷可稽。是被告確有聘僱未經許可外國人之犯行，允無疑義。
㈡、惟按被告於行為後，就業服務法業於九十一年一月二十一日經修正公布，並於同年月二十三日起生效，修正前就業服務法第五十三條第一款所定雇主不得「聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人」之規定，業已與同法條第三款合併修正為就業服務法第五十七條第一款「雇主聘僱外國人不得有下列情事：聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，及第四十四條之「任何人不得非法容留外國人從事工作」。又違反修正前就業服務法第五十三條第一款規定之處罰，原應依修正前就業服務法第五十八條第一項規定「其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。」，亦已修正為就業服務法第六十三條第一項所定「違反（修正後）第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。」。亦即，修正後之就業服務法並未廢止前開行為之刑罰，而係於立法時採「先行政後司法」之處理原則，即行政罰前置主義，於刑事處罰時附加「處罰條件」。修正後就業服務法對於前開行為之處罰，以曾經違反修正後第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定，經處行政罰鍰，五年內再違反者為要件。此項要件並非行為本身，亦非根據刑法第三十三條之規定用以決定可罰行為之刑罰種類及刑度之標準，而係於該當構成要件之違法行為外，附加之「處罰條件」，有如構成要件之附加物，而成為可罰之必要要素或刑罰限制事由，在該當構成要件之違法行為與有責性外附加限制刑罰範圍之條件，性質上屬「可罰性之實體條件」。從而，此項條件或要件仍屬犯罪成立與否之實體要件，如在客觀上欠缺此項「可罰性之實體條件」，其犯罪仍無由成立。再根據刑法第三十五條第一項及第二項之規定觀之，修正後就業服務法第六十三條第一項規定之主刑最高度及最低度雖均較修正前同法第五十八條第一項前段較長或較多，惟此新舊法之比較，應綜合前開條文修正前後之全部規定，當然應包括前開「處罰條件」而為比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據。
㈢、本件被告有關聘僱未經許可之外國人之行為，於修正前係依該法第五十八條第一項之規定論處，於修正後係依就業服務法第六十三條第一項之規定論處，該類違法行為，就業服務法並未廢止其刑罰，而屬該類型犯罪構成要件條件之變更一節，已如前述。而有關該違法行為構成要件之變更，公訴人未及依據新修正法令之犯罪構成要件規定辦理而遽以提起公訴者，參諸八十八年二月三日修正公布之公平交易法第三十五條第一項規定，違反該法第十條、第十四條、第二十條第一項規定者，須經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。如未經行政程序糾正，而提起公訴之案件，即屬與本案相類似之例，經臺灣高等法院於八十八年八月三十日作成（八八）廳刑一字第二二二Ｏ五號之研討意見，認依刑法第二條第一項所揭示從新從輕法則，對於該上述未先依行政程序糾正即予以提起公訴之案件，係採取不該當於構成要件之理論，而認應為無罪判決之諭知，即非採免訴、不受理判決。
四、綜上所述，被告雖有違反修正後就業服務法第五十七條第一款所定雇主不得聘僱未經許可之外國人之規定，惟被告並無經主管機關處行政罰鍰後，五年內再違反之情形，被告所為即與修正後就業服務法第六十三條第一項規定之處罰條件不相當，自難以該罪相繩。依前揭說明，本案既應適用修正後之就業服務法第六十三條為論罪依據，而被告上開行為，既欠缺該法條規定之處罰條件，其犯罪即無由成立，原審對此未及審酌，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之判決。
五、末按檢察官聲請簡易處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪之諭知，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書第三款定有明文。又管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四條中段、後段參照）。本件既由本院改依通常程序為第一審之無罪判決，依法尚未確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、刑法第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務中華民國九十一年八月三十日
臺灣苗栗地方法院刑事第一庭
審判長法官陳鴻斌
法官柳章峰法官林誌誠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官李達成中華民國九十一年八月三十日