裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第152號民事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：給付租金
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第152號上訴人大安工研食品工廠股份有限公司法定代理人丙○○○
甲○○訴訟代理人 王桂樹 律師
蔡炳楠 律師 周燦雄 律師被上訴人癸○（ 許謹得 之承受訴訟人）
己○○（許謹得之承受訴訟人）戊○○（許謹得之承受訴訟人）庚○○（許謹得之承受訴訟人）辛○○（許謹得之承受訴訟人）丁○○（許謹得之承受訴訟人）壬○○乙○○共同訴訟代理人 黃麗蓉 律師上列當事人間給付租金事件，上訴人對於中華民國93年12月23日台灣台北地方法院89年度北重訴字第11號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人各給付新台幣柒佰叁拾柒萬叁仟零肆元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有第255條第1項第2款、第3款：請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件被上訴人於民國（下同）95年11月21日在本院追加訴之聲明為：上訴人應再給付被上訴人癸○等6人（即許謹得之繼承人癸○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、丁○○）、壬○○、乙○○各8,905,316元，及自追加書狀送達翌日起（即94年5月28日）至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第303頁至第319頁）。上訴人雖不同意被上訴人所為追加，但其追加核屬擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
㈠、先位之訴部分：訴外人 許萬 得於40年6月間向財政部國有財產局（下稱國有財產局）購買重劃前台北市○○○段207-31、258-12甲乙丙丁戊及308-23地號等土地，亦即重劃後台北市○○段3小段436、437、438、439、432、433及440等地號土地，83年11月間並自433地號分割出433-1地號土地（以上地號土地，下稱系爭土地），面積共計2,738平方公尺，並於其上蓋建廠房供其所創之上訴人公司使用。 許萬得 於65年12月31日過世，系爭土地權利則由13名子女（6兄弟及7姊妹）協議由6兄弟即許謹得、壬○○、乙○○、 許侯進 、 許侯才 、 許澄清 （下稱 許氏 6兄弟）繼承取得，並於75年7月14日由許氏6兄弟與上訴人公司達成協議，並簽立許氏6兄弟協議書（下稱系爭協議書），其中第5項記載：「先父生前購置之大安12甲200號約800坪之土地（此地號乃為誤繕），在未取得所有權狀前，由工研公司向6兄弟租用，租用條件完全依照目前工研公司向土地銀行租用之另一批約800坪土地條件（本年度每月租金約8萬多元），租金3分之2於每月底直接分別付與6兄弟，租金之其他3分之1，以6兄弟名義共同存入銀行，以備將來爭取所有權或租金、稅金之費用。一旦所有權狀取得後，即由6兄弟等份繼承。」等語。是兩造間就系爭土地已達成租賃契約。又系爭協議所指向台灣土地銀行（下稱土銀）租用之另一批土地，乃指台北市○○段○○段
434、434-1、434-6（79年11月自434地號分割而來）、434-9（83年11月自434-1地號分割而來）等地號，屬國有而歸土銀管理之土地，系爭土地租金應按同一條件為計算給付，然上訴人公司從未給付租金，為此依租賃契約之法律關係及土地銀行89年8月7日函覆原法院其補償金（與租金率標準計收租金相同）明細表，請求上訴人公司給付系爭土地之租金。並先位聲明：⑴上訴人應給付被上訴人癸○等6人、乙○○、壬○○各6,449,131元及如89年8月21日更正書狀附表1所示遲延利息。⑵上訴人應給付被上訴人許謹得、乙○○、壬○○及其他共有人許侯進、許侯才、許澄清9,673,695元及如89年8月21日更正書狀附表2所示遲延利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位之訴部分：本件若認兩造間就系爭土地並無租賃關係之事實，然上訴人公司董事許侯進、許侯才、許澄清於75年7月14日參加許氏6兄弟協議時，許氏6兄弟協議以出租系爭土地予上訴人公司，即可認定許氏6兄弟有終止使用借貸契約（下稱系爭使用借貸契約）之意思表示，並為在場之上訴人公司法定代理人許侯才及董事許侯進、許澄清所瞭解，則終止系爭使用借貸契約之意思表示，因上訴人公司瞭解而發生效力，從斯時起上訴人公司占用系爭土地即欠缺法律上原因而有不當得利之情形。爰依不當得利之法律關係，請求上訴人公司返還自82年7月1日起至87年6月30日止共5年相當於租金之不當得利。並備位聲明：⑴上訴人應給付被上訴人癸○等6人、乙○○、壬○○各9,670,834元，及自89年8月21日更正書狀繕本送達上訴人之日起（即88年8月30日）至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠、本件兩造於原審91年10月14日及92年2月26日先後兩次合意停止訴訟，經被上訴人聲請續行訴訟並於92年9月16日進行言詞辯論程序，當日承辦法官宣示改定於92年11月18日下午2時45分續行審理，然於92年11月18日下午2時45分言詞辯論時，兩造又遲誤言詞辯論期日，顯違反合意停止訴訟次數限制之規定，依民事訴訟法第190條規定，本件訴訟於原審已視為撤回起訴，自不得再進行訴訟程序；況被上訴人於92年11月18日遲誤言詞辯論期日，承辦法官改定於92年11月27日續行訴訟，被上訴人訴訟代理人經合法通知無正當理由遲誤言詞辯論期日，依民事訴訟法第191條規定亦應視為撤回起訴，本案於原審業經兩次視為撤回起訴之情，自不得為實體之判決。
㈡、許萬得已於65年間去世，其繼承人於75年7月14日始簽立系爭協議書並為拋棄繼承之意思表示，顯已逾拋棄繼承法定期間，其等拋棄繼承之表示應為無效；何況許萬得遺產業經其繼承人9人辦理繼承登記在案，有遺產稅繳清證明書可按，系爭土地迄今仍保持為全體繼承人9人公同共有，可見許萬得之合法繼承人並未拋棄繼承權，又無遺產之分割協議之事實，被上訴人未經公同共有人全體同意即提起本件訴訟，自屬欠缺當事人適格。
㈢、許氏6兄弟雖曾於75年7月14日協議將系爭土地使用權出租予伊公司，然伊公司並未表示願意承租，訴外人許侯進、許侯才、許澄清在協議書上簽名係私人身分所為，並非以伊公司董事長或董事身分簽字；另被上訴人所提租金計算案無伊公司或法定代理人之具名，亦無許侯進、許侯才、許澄清簽名，更非伊公司所為，不能認為伊公司有同意承租系爭土地，兩造間並未成立租賃契約。又民法第106條前段規定，代理人非經本人許諾，不得為本人與自己之法律行為，縱認許侯進、許侯才、許澄清在協議書上簽名兼含以伊公司董事長或董事身分代表伊公司同意承租系爭土地，亦屬自己代理之行為，未經伊公司許諾承認，對伊公司不生效力。再者，許萬得於40年間向國有財產局購買以建蓋工廠之土地為12甲段207-31、258-12甲、乙、丙、丁、戊及308-23號7筆，並非協議書所載12甲200號土地，且系爭協議書內容未載明確實租金額以及租期自何時至何時等，至多僅屬「預約」而非「本約」，兩造間尚須訂立租賃本約，明訂租賃標的物、租期、租金及違約處罰或終止等，否則伊公司無法依協議書內容履行，被上訴人自不得逕依預約請求給付租金。退步言，縱認兩造間有租賃關係存在，系爭土地上有許謹得與許侯進、許侯才、許澄清共有房屋（面積600.34平方公尺）、壬○○居住房屋（含庭院約60坪）、許侯才居住房屋、許澄清居住房屋，上開房屋基地出租人自始未交付伊公司使用收益，不僅租金應按實際交付土地與租賃面積比例減少，且在出租人交付租賃物土地全部予承租人伊前，伊對租金之支付自得行使同時履行抗辯權。
㈣、許萬得就系爭土地與伊公司成立系爭使用借貸關係，然系爭使用借貸未定期限，應依借貸之目的使用完畢時返還之，而許萬得既同時將系爭土地與廠房借予伊公司使用，則系爭土地之使用目的自應與廠房使用目的合併觀察之，即其使用借貸期限應與廠房之使用借貸相同，茲伊公司向許萬得借用之廠房其營運目的未完成之前，許萬得及其繼承人自無得請求返還系爭土地之餘地。
㈤、伊公司董事許侯進、許侯才、許澄清雖參加許氏6兄弟協議，但許侯進、許侯才、許澄清等均未表明為伊公司代理人之意思簽字，且未經伊公司許諾承認，依民法第106條前段、第170條規定，許侯進、許侯才、許澄清等無權代理伊公司受領許侯進、許侯才、許澄清等6兄弟出租或終止借貸之意思表示之能力；且出租或終止使用借貸意思表示均為法律行為，許侯進、許侯才、許澄清、壬○○對伊公司所為終止借貸關係之意思表示，依公司法第223條之規定，唯伊公司監察人始有受領終止系爭使用借貸之意思表示之能力，本件兩造終止系爭使用借貸契約為法律行為，應有民法自己代理及公司法董事個人與公司為法律行為之禁止規定，是許氏6兄弟所為之系爭協議縱認有終止系爭使用借貸契約之意思，亦因許侯進、許侯才、許澄清等人違反上開強制規定而不生終止之法律效力。
㈥、許萬得購買系爭土地建蓋伊公司，即許萬得自己買土地蓋建工廠與自己使用，其過世後，許氏6兄弟繼承其權利及義務（土地供伊公司使用之義務），可見伊公司使用系爭土地有法律上之原因，而被上訴人繼承之使用權係被繼承人提供伊公司使用狀態之使用權，被上訴人並非因此而受損害。退步言之，若伊公司使用系爭土地，使他人受有損害，其受損害者為國有財產局，被上訴人自不得向伊公司請求不當得利之權利。
㈦、又系爭土地上既有被上訴人與許侯進、許侯才、許澄清共有房屋，壬○○、許侯才、許澄清居住房屋，就該部分伊公司並無占有土地得利之情事，被上訴人此部分之請求，自屬無據；另系爭土地上建物為3層樓房，因此縱認伊公司有使用系爭土地而有不當得利，亦應按各層面積申報地價3分之1計算始合法合理，然被上訴人卻主張按1、2、3樓各層面積計算。換言之，同一位置土地價值重複計算3次，顯非合法合理等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人癸○等6人（即許謹得之繼承人癸○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、丁○○）、壬○○、乙○○各7,373,004元，及均自89年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，此部分已告確定）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢追加之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人癸○等6人（即許謹得之繼承人癸○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、丁○○）、壬○○、乙○○各8,905,316元，及自94年5月28日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢追加之訴部分，願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠許萬得於40年6月間向國有財產局購買系爭土地，並於其上蓋建廠房供其所創之上訴人公司使用，惟系爭土地因罹於時效無法為所有權移轉登記，目前仍登記為中華民國所有。㈡許氏6兄弟簽立系爭協議書前，系爭土地係由許萬得無償提供給上訴人公司使用。㈢上訴人公司自75年7月14日以來占有部分系爭土地。
五、本件被上訴人主張：㈠訴外人許萬得於40年6月間向國有財產局購得系爭土地，並於其上蓋建廠房供其所創之上訴人公司使用，許萬得於65年12月31日過世，系爭土地權利則由13名子女（6兄弟及7姊妹）協議由6兄弟繼承取得，並於75年7月14日由6兄弟與上訴人公司達成協議，簽立系爭協議書，將系爭土地出租予上訴人公司使用，是兩造間就系爭土地已達成租賃契約，為此依租賃契約之法律關係，請求⑴上訴人應給付伊等各6,449,131元本息。⑵上訴人應給付被上訴人許謹得、乙○○、壬○○及其他共有人許侯進、許侯才、許澄清9,673,695元本息。㈡若認兩造間就系爭土地並無租賃關係存在，然上訴人公司占用系爭土地即欠缺法律上原因而有不當得利之情形，為此依不當得利之法律關係，請求上訴人返還伊等自82年7月1日起至87年6月30日止共5年相當於租金之不當得利各7,373,004元本息，又上訴人公司於本件起訴後自89年5月1日起至94年4月30止，仍持續無權使用系爭土地，爰依不當得利之法律關係，追加上訴人應再給付伊等各8,905,316元本息。然此為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠本件於原審有無視為撤回起訴之問題？㈡本件有無當事人不適格之問題？㈢兩造間就系爭土地是否有租賃關係存在？㈣上訴人公司占用系爭土地是否構成不當得利？若構成不當得利，被上訴人得請求之金額為何？茲分述如下：
㈠、本件於原審有無視為撤回起訴之問題？
⑴、上訴人抗辯：本件兩造於原審91年10月14日及92年2月26日
先後2次合意停止訴訟，經被上訴人聲請續行訴訟後復於92年11月18日遲誤言詞辯論期日，顯違反合意停止訴訟次數限制之規定，依民事訴訟法第190條規定，本件訴訟在原審已視為撤回，自不得再進行訴訟程序。況被上訴人於92年11月18日遲誤言詞辯論期日，承辦法官改定於92年11月27日續行訴訟，被上訴人訴訟代理人經合法通知無正當理由遲誤該次言詞辯論期日，依民事訴訟法第191條規定，亦應視為撤回起訴，本案於原審業經兩次應視為撤回起訴，不得為實體之判決云云。
⑵、按民事訴訟法第190條及第191條係於92年2月7日修正通過，
於同年9月1日施行，而上訴人所稱兩造於原審先後於91年10月1日及92年2月26日合意停止訴訟，所適用者應係修正前民事訴訟法第190條：「合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於4個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴；續行訴訟而再以合意停止訴訟程序者，以1次為限。」之規定，核先敘明。
⑶、經查，兩造原審2次合意停止後，被上訴人已聲請續行訴訟
，因此程序進行合法，即無違反修正前民事訴訟法第190條之規定，而有應視為撤回起訴之情；至兩造嗣有擬制合意停止之事由，自應適用民事訴訟法第191條之規定，與同法第190條規定無涉，上訴人將兩造依民事訴訟法第190條規定2次合意停止，與同法第191條之規定相提並論，並指所有合意停止應只有2次云云，自屬無據。
⑷、上訴人雖抗辯：兩造遲誤原審92年11月18日之言詞辯論期日
，依民事訴訟法第190條規定，應視為被上訴人已撤回起訴，惟承辦法官竟改定92年11月27日，顯非合法云云。然如前述，民事訴訟法第190條係規範在兩造合意停止之情形，而兩造合意停止後，當事人已聲請續行訴訟，自無同法第190條適用之餘地。本件原審通知92年11月18日言詞辯論期日，發生兩造遲誤言詞辯論之情，此時應適用者為同法第191條之規定；上訴人將原審92年11月18日兩造遲誤言詞辯論期日，指應適用民事訴訟法第190條合意停止規定，係適用法律錯誤，並不足取。
⑸、民事訴訟法第191條之適用，係以言詞辯論期日並經合法通
知全部訴訟代理人及複代理人為前提。所謂合法通知，包含全部訴訟代理人及複代理人之合法送達，訴訟代理人（複代理人包含在內，下同）有2人以上者，依民事訴訟法第71條第1項規定，均得單獨代理當事人，故對於當事人之送達，在理論上亦得向訴訟代理人中1人為之，易言之，訴訟代理人有數人時，其送達僅向其中1人為之，即生送達之效力。
惟如期日之通知書，若僅以1份向訴訟代理人中1人為送達，該受送達之訴訟代理人，於法並無通知其他訴訟代理人之義務，結果其他訴訟代理人因未受通知而未於指定期日到場，對於當事人預期其訴訟代理人必依通知而於指定期日到場勢將落空而影響其權益甚鉅。故於多數訴訟代理人之場合，應將期日通知書分為按其人數為送達；否則，對於當事人之遲誤期日不到場辯論，即不能謂為無正當之理由，而發生視為撤回其訴或上訴之效果（最高法院85年台聲字第592號裁定意旨參照）。經查，原審92年11月27日之開庭通知，並未記載「期日種類」，此有通知書在卷可稽（原審卷㈡第134頁、第135頁），故此通知無從認定係「言詞辯論」期日，已難適用民事訴訟法第191條之規定，況原審開庭通知書就被上訴人部分，僅送達被上訴人之訴訟代理人 李薇薇 律師、林育鴻律師，並未送達予被上訴人之複代理人黃麗蓉律師等情，有民事報到單、民事聲請解除委任狀、送達證書2紙附卷足稽（原審卷㈡第114頁、第119頁至第120頁、第122頁、第123頁），足認被上訴人未受合法通知，兩造雖於92年11月27日遲誤言詞辯論期日（原審卷㈡第124頁），不得認為無正當理由遲誤言詞辯論期日，自不得認為本件於原審已視為撤回起訴。
⑹、上訴人另抗辯：原審複代理人黃麗蓉律師，與訴訟代理人李
薇薇律師，依其委任狀所載兩人之事務所同為「台北市○○路○○號4樓」，是92年11月27日開庭通知書，依法理向訴訟代理人中之1人送達即生效力云云。然查，上訴人所稱「法理」依據何在，未據其具體指明，空言主張，顯無足取。況訴訟代理人李薇薇律師之事務所於92年間業已變更至「台北市○○區○○○路○○○號11F」，而複代理人黃麗蓉律師之事務所亦已變更至「台北市○○○路○段○○○號11F-1」，此有92年度台北律師公會會員名錄在卷可參（本院卷第77頁─第79頁）。顯見訴訟代理人李薇薇律師與複代理人之事務所均已變更，不但訴訟代理人李薇薇律師，因事務所地址實質已變更，並未收到開庭通知，其亦無從通知複代理人到庭辯論，是上訴人就此部分之抗辯，亦屬無據。
⑺、綜上，原審92年11月27日開庭通知顯然未合法送達，依法不
生遲誤言詞辯論撤回起訴之效果，因此原審查明後，另行通知92年12月16日期日審理，並於開庭通知書中載明，送達有問題，未發生視為撤回其訴之效果，於法並無不合，上訴人仍以此爭執，自屬無據。
㈡、本件有無當事人不適格之問題？
⑴、上訴人抗辯：許萬得已於65年去世，其繼承人於75年7月14
日始簽立系爭協議書並為拋棄繼承之意思表示，顯已逾法定期間，其等拋棄繼承之表示應為無效；何況許萬得遺產業經其繼承人9人辦理繼承登記在案，有遺產稅繳清證明書可按，系爭土地迄今仍保持為全體繼承人9人公同共有，可見許萬得之合法繼承人並未拋棄繼承權，又無遺產之分割協議之事實，被上訴人未經公同共有人全體同意即提起本件訴訟，自屬欠缺當事人適格云云。
⑵、經查，依系爭協議書（原審卷㈠第25頁至第27頁、第171頁
至第173頁）之記載內容及兄弟姊妹於後簽名之整體性觀之，及參酌5姊妹即 江許好 、 張方英 、 楊蔡蓮 、 林許勉 、顏許完所提出之陳訴書、母親遺囑見證書、同意書、73年1月2日、7月3日之協定和解書及委任狀（原審卷㈡第276頁、第278頁至第281頁、第282頁、第283頁至第289頁、第290頁至第296頁）之內容整體性觀之，系爭協議書應係全體繼承人對遺產之分割協議。準此，系爭土地應歸許氏6兄弟所共有，各應有部分為6分之1（參照協議書上載「6兄弟等分繼承」）。上訴人雖抗辯系爭協議書上7姊妹所為之拋棄繼承已逾法定期間，所為之拋棄繼承無效，且許萬得遺產業經其繼承人9人辦理繼承登記在案，有遺產稅繳清證明書可按，系爭土地現仍為全體繼承人所公同共有，被上訴人未得其他繼承人之同意即起訴，其當事人不適格云云。惟繼承人間之遺產分割協議與繼承人向法院為拋棄繼承之聲明無涉，並無逾法定期間而不得為協議分割之情事，至上訴人雖提出許萬得遺產稅繳清證明書，仍難據此否定許萬得之繼承人所為之遺產分割協議之事實，是被上訴人抗辯本件當事人不適格云云，應非可取。另依被上訴人所提土地登記謄本（原審卷㈠第46頁至第61頁），系爭土地雖仍登記為中華民國所有，但被上訴人主張係其先父許萬得於40年間向國有財產局購買，並已繳清價金，惟因延誤所有權請求移轉登記期間，致時效消滅而無法請求國有財產局移轉之事實，業據提出許萬得與國有財產局間確認買賣關係存在等事件之本院61年度重上更㈣字第4號及最高法院63年度台上字第955號確定判決在卷可稽（本院卷第221頁─第275頁），是許氏6兄弟所繼承者應為系爭土地之「使用收益權」，而非所有權，依民法第831條規定：「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之。」，許氏6兄弟將其繼承之使用收益權分割為6等分，被上訴人就其等分之部分為租金之請求，亦無當事人不適格之問題。
㈢、本件兩造間就系爭土地是否有租賃關係存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項亦有明文。本件被上訴人主張兩造間就系爭土地定有租賃契約乙節，為上訴人所否認，自應由被上訴人就其主張負舉證之責。查被上訴人主張兩造間有租賃契約存在，無非舉75年7月14日系爭協議書、86年1月6日「土地租金草案」、86年8月16日「股東常會議事錄」及許侯才之證詞為證。惟查，系爭協議書第5項雖記載：「先父生前購置之大安12甲200號約800坪之土地，在未取得所有權狀前，由工研公司向6兄弟租用，租用條件完全依照目前工研公司向土地銀行租用之另一批約800坪土地條件（本年度每月租金約8萬多元），租金3分之2於每月底直接分別付與6兄弟，租金之其他3分之1，以6兄弟名義共同存入銀行，以備將來爭取所有權或租金、稅金之費用。一旦所有權狀取得後，即由6兄弟等份繼承。」等語，並經許氏6兄弟於上簽名同意（當時許侯才為上訴人公司負責人，許侯進、許澄清為上訴人公司董事），但其等於上簽名時並未表明其為上訴人公司代理人之意思，應係以私人身分簽字。其次，民法第106條前段規定：「代理人非經本人許諾，不得為本人與自己之法律行為。」、第170條第1項規定：「無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」及公司法第223條規定：「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」等，乃為避免本人與代理人發生利害關係之衝突，為保護本人之所為之規定，本件當時身兼上訴人公司負責人之許侯才、許侯進及許澄清等人簽立系爭協議書同意出租系爭土地之行為，實有違民法第106條前段自己代理及公司法第223條之董事個人與公司為法律行為之禁止規定，難謂對上訴人公司發生效力。準此，被上訴人所舉上開協議書之記載，不足以證明兩造間就租賃契約有意思表示之合致，無法證明兩造間有租賃契約存在。至被上訴人所提「土地租金草案」，不僅何人所製不清楚，亦未經雙方簽署確認，自難以該草案即認兩造間成立租賃契約；另被上訴人所提上訴人公司86年度股東常會議事錄，其中說明第1項所載「財務報表中應明列未付租金項目」等語，只能看出上訴人公司於財務報表記載方式之討論而已，且隨即第2項即載：「主席委請王律師分析指出謂，對財務報表中是否名列『租金未付』一事，因事涉相當大之爭議性，公司營業場所之產權歸屬在未明確之前，若表列未付租金顯有不妥；據聞公司營業場所基地是由許萬得先生購買，只有買賣契約，並未辦妥產權登記，換言之只有使用權而已，無所有權。且許萬得先生本身係公司創辦人對自己的土地並無租約關係，惟有借貸關係而已，依法律規定是無償的，亦即無租金之問題；如要訴求新租約時，應先將以前之借貸使用終止，再重新訂定新租約。」等語，此有上訴人公司86年度股東常會議事錄在卷可稽（原審卷㈠第198頁─第199頁），不僅未見租賃關係，反而指出是無償使用借貸關係。證人許侯才雖證稱上訴人公司有於公司帳冊中提撥租金云云（原審卷㈠第164正反面），惟未舉證以實其說（未提出提撥租金會計帳冊或提撥租金銀行帳戶或實際支付之資料），尚難以其片面證詞即認上訴人公司確有支付租金予被上訴人而認雙方成立租賃契約。綜上所述，由被上訴人所提證據，不足以證明兩造間有租賃契約存在。從而，被上訴人先位之訴主張依兩造間租賃契約之法律關係，請求上訴人公司給付租金云云，即屬無據。
㈣、上訴人公司占用系爭土地是否構成不當得利？若構成不當得利，被上訴人得請求之金額為何？
⑴、本件被上訴人主張：系爭土地縱在75年7月14日協議出租予
上訴人公司前，係無償借予上訴人公司使用，然在許氏6兄弟於75年7月14日協議以出租系爭土地予上訴人公司時，即可認6兄弟同時有終止系爭使用借貸契約之意思表示，且此終止之意思表示並為在場之上訴人公司法定代理人許侯才及董事許侯進、許澄清等人所瞭解，斯時終止系爭使用借貸契約之意思表示，因上訴人公司瞭解而發生效力云云。
⑵、按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付予他方，而約定他
方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文；又借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限者，應於依借貸之目的完畢時返還之，民法第470條前段亦定有明文。本件許萬得就系爭土地與上訴人公司成立系爭使用借貸關係，然使用借貸未定期限者，應依借貸之目的使用完畢時返還之，許萬得既將系爭土地與廠房同時借予上訴人公司使用，則系爭土地之使用目的自應與廠房使用目的整體觀察之，即二者使用目的應同其命運，而上訴人公司向許萬得借用之廠房其營運目的既尚未完成，則許萬得之繼承人即被上訴人等自無得請求返還系爭土地之餘地。
⑶、次按終止權之行使，於有法定終止事由時，即可由有終止權
人之一方以意思表示向他方行使之，即足發生終止之法律效果者，此即屬形成權之性質，被上訴人所援引最高法院42年台上字第1148號判決即此適例（本院卷第312頁）；另有當事人雙方以合意終止者，此即屬契約之性質。使用借貸除有民法第472條之法定事由可由貸與人逕行終止使用借貸契約外，其餘之終止行為即應屬合意終止之範圍。經查，上訴人公司既無違反約定使用目的，且許氏6兄弟原本即有出租系爭土地之意，已如前述，可見其等亦無需用借用物之情，則許氏6兄弟所為者顯非因借用人違約行使終止權之情，應認被上訴人所主張者為兩造合意終止之事實，已無疑義，而合意終止系爭使用借貸契約乃屬契約行為，並非如被上訴人所主張係單純受領意思表示而已。又「代理人非經本人許諾，不得為本人與自己之法律行為。」、「無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」、「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」，民法第106條前段、第170條第1項及公司法第223條分別定有明文。本件系爭協議書於簽訂之時，上訴人公司之法定代理人雖在現場，然如前所述，本件係屬合意終止系爭使用借貸契約，則上訴人公司之法定代理人於現場並非單純瞭解該意思表示內容或受領意思表示而已，蓋單純瞭解意思表示內容或受領意思表示，並不足以使系爭使用借貸契約發生終止之法律效果，解釋上其應有代表公司為承諾之意思表示，自屬關於借貸之法律行為，準此，本件即有違反民法第106條前段自己代理及公司法第223條董事個人與公司為法律行為之禁止規定，對上訴人公司自不生終止系爭使用借貸契約之法律效果，則上訴人公司使用系爭土地，並非無法律上之原因，是被上訴人主張上訴人公司有不當得利之事實，而請求返還相當於租金之不當得利云云，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，本件兩造間就系爭土地難認有租賃契約存在，又許氏6兄弟雖有終止系爭使用借貸之意思表示，然上訴人公司法定代理人許侯才及董事許侯進、許澄清因違反民法自己代理及公司法223條董事個人與公司為借貸法律行為之禁止規定，兩造間終止系爭使用借貸契約，自屬無效，上訴人公司仍屬有權使用系爭土地，自不構成不當得利；從而，被上訴人依租賃及不當得利之法律關係請求上訴人公司應各給付被上訴人7,373,004元本息，於法自屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應各給付被上訴人7,373,004本息並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人依不當得利之法律關係，追加請求上訴人公司應各給付被上訴人8,905,316元本息並為假執行之聲請，亦為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法、及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴則為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國95年12月12日
民事第十五庭
審判長法官黃騰耀
法官許文章法官黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年12月15日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。