裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第587號刑事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第587號上訴人即被告甲○○
之3號現於臺灣桃園看守所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易緝字第189號，中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度毒偵字第1383號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名 吳愛詩 ）前有多次毒品前科，於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於86年11月13日以86年度訴字第1270號判處應執行有期徒刑3年4月（吸用安非他命部分有期徒刑6月，販賣安非他命部分有期徒刑3年），經本院於87年5月7日以87年度上訴字第1085號及最高法院於87年8月6日以87年度台上字第2581號判決駁回上訴確定。於87年間因轉讓第二級毒品安非他命，經本院於88年6月21日以87年度訴字第1134號判處有期徒刑8月，並經本院於88年9月14日以88年度上訴字第3057號駁回上訴確定。
嗣送監接續執行上開二罪，於90年2月23日假釋付保護管束，指揮書執行完畢日期為91年9月19日，假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。又87年間因施用毒品，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第1365號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月4日釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於同日以87年度偵字第5756、12183、12422號為不起訴處分確定；於88年間再因施用第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院於88年2月24日以88年度毒聲字第1277號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月16日以87年度偵字第23528號為不起訴處分確定。詎仍無法戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年2月7日凌晨1時許採尿前回溯96小時內某時點起至94年9月29日上午某時許採尿前回溯96小時內某時點止（不含為警查獲後至採尿之時間），先後在桃園縣桃園市○○街、桃園縣桃園市○○○街○○○號6樓租屋處及台北市○○路臥龍國小附近等處，以其利用鋁箔包飲料盒、吸管及燈泡而自製之吸食器，將安非他命放入燈泡內，再以所有打火機加熱燒烤，吸食所生煙氣之方式，施用第二級毒品安非他命，每日約施用2、3次（吸食器及打火機數量不詳，均已棄置滅失）。為警於：㈠、92年2月6日下午5時05分許，在台北市○○○路○段○○○號前；㈡、92年5月14日在桃園縣中壢市○○○路○○○號前；㈢、94年9月28日下午4時45分許，在桃園市○○鄉○○路○號前查獲後，採集其尿液檢體（編號：910283、E-215、N0000000），送請檢驗結果，均呈安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新竹地方法院檢察署後，又經該署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查移請原審併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告坦承上開犯罪事實，而被告先後於㈠、92年2月6日時05分許，在台北市○○○路○段○○○號前；㈡、92年5月14日在桃園縣中壢市○○○路○○○號前；㈢、94年9月28日下午4時45分許，在桃園市○○鄉○○路○號前為警查獲後，採集其尿液檢體（編號：910283、E-215、N0000000），分別送請明生生物科技股份有限公司、桃園縣衛生局及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，均呈安非他命之陽性反應，有㈠、台北市政府警察局松山分局毒品案件尿液委驗單、明生生物科技股份有限公司出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度毒偵字第1383號偵查卷第2、3頁）；㈡、桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度毒偵字第1610號偵查卷第28、29頁）；及㈢、濫用藥物取液檢驗檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（見原審94年度易緝字第189號刑事卷）等件在卷可稽。被告就施用安非他命之時間，雖因事隔久遠不復記憶，然依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第1156函稱：尿液中呈安非他命陽性反應者，推算吸食時間距採集時間，最長可能不會超過4日（即96小時）。依此推算，佐以被告於本院審理時，供稱：「（問：從92年2月間被查獲之後，是有隔一段時間再吸食或每隔幾天吸食1次，或天天都在吸食？）天天都有吸食」、「（問：多久吸食1次？）幾乎天天都有在吸。約1天吸食2、3次」等語（見原審94年度易緝字第189號刑事卷附94年12月22日審判筆錄第5頁、95年1月13日審判筆錄第第5頁），堪認被告自92年2月7日凌晨1時許採尿前回溯96小時內某時點起至94年9月29日上午某時許採尿前回溯96小時內某時點止（不含為警查獲後至採尿之時間），連續在前揭處所施用安非他命甚明。
二、查本件被告前於87年間因毒品，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第1365號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於87年9月4日以87年度偵字第5756、12183、12422號為不起訴處分確定；於88年間再因施用第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院於88年2月24日以88年度毒聲字第1277號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月16日以87年度偵字第23528號為不起訴處分確定。有本院被告全國前案紀錄表、及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、本院被告前案紀錄表在卷可按。被告前因施用毒品，接受觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。該條例業經立法院修正，由總統於92年7月9日以華總一義字第09200121930號令公布全文，並自93年1月9日起施行。該條例第10條第2項關於施用第二級毒品之規定，其犯罪構成要件及法定刑，修正前後雖均相同，性質上仍屬新法之公布施行（最高法院94年度台上字第2429號、第6514號判決參照）。再按連續犯如其一部行為係在新法施行之後，則全部行為均應適用新法，不生比較新舊法刑之輕重問題；亦即，當連續犯罪之際，遇刑罰法規有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律論處（最高法院93年度台上字第2736號、89年度台上字第5368號裁判要旨參照）。本件被告施用第二級毒品安非他命之部分犯行，係在毒品危害防制條例公布全文並施行之後（亦即自93年1月9日起之施用部分），應全部適用現行之毒品危害防制條例規定，尚無新舊法比較之問題。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品安非他命罪。被告因施用而持有安非他命之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告於上開時、地，先後多次施用安非他命，時間緊接，手段相同，應係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官移送本院併案審理部分（臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵緝字第347號，含同署92年度毒偵字第1610號、臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵緝字第116號、92年度毒偵字第1106號），及被告於94年9月28日下午4時45分許，在桃園市○○鄉○○路○號前為警查獲部分，雖未經起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應予審理。又被告前於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於86年11月13日以86年度訴字第1270號判處應執行有期徒刑3年4月（吸用安非他命部分有期徒刑6月，販賣安非他命部分有期徒刑3年），先後經本院於87年5月7日以87年度上訴字第1085號及最高法院於87年8月6日以87年度台上字第2581號判決駁回上訴確定。於87年間因轉讓第二級毒品安非他命，經本院於88年6月21日以87年度訴字第1134號判處有期徒刑8月，並經本院於88年9月14日以88年度上訴字第3057號駁回上訴確定。嗣送監接續執行上開二罪，於90年2月23日假釋付保護管束，指揮書執行完畢日期為91年9月19日，假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論，有本院被告全國前案紀錄表及本院被告前案紀錄表足參。其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑，並依法遞加之。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第56條、第47條，並審酌被告 素行 多次施用毒品送觀察勒戒，仍無法戒除毒癮，本件施用次數己高達每日2、3次之多，時間長達2年半有餘，為警在不同處所3次查獲，足見其成癮已深，自有藉由自由刑之身體拘束，使其遠離毒品之必要及審酌其智識程度、生活情況等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月，其認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴指原番認罪協商一年云云，遍閱全卷並無協商程序，其上訴指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年5月17日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國95年5月19日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。