裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2957號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2957號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張錦堂選任辯護人曾耀聰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第2533、2534號），本院判決如下：
主文張錦堂共同犯如附表一編號一所示之販賣第一級毒品罪，累犯，處如附表一編號一所示之刑（含主刑與從刑）。又犯如附表一編號二至五所示之販賣第一級毒品罪，共四罪，均累犯，各處如附表一編號二至五所示之刑（含主刑及從刑）。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月；未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年；未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支與共犯施 雯涵 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡）各壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與共犯 施雯涵 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣伍仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴於民國九十八年五月十九日販賣第二級毒品予 陳旭信 部分，無罪。
犯罪事實
一、張錦堂因施用毒品罪，經本院於民國91年12月27日以91年度訴字第2469號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，經臺灣高等法院臺中分院於92年3月11日以92年度上訴字第284號判決駁回上訴，復經最高法院於92年8月7日以92年度台上字第4374號判決駁回上訴確定；於93年1月9日入監執行，94年3月31日因縮短刑期假釋出監，94年6月14日假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論。
二、張錦堂明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟與其女友施雯涵共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡或單獨基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，自98年3月25日起至98年5月3日止，以其所使用門號0000000000、0000000000號行動電話作為購毒者之聯絡電話，先後販賣第一級毒品海洛因予 林良松 、 朱惠 美、 陳輝聰 、 許恩傑 等人，張錦堂即以此方式，茲以營利（各次交易對象、交易時間、交易金額及實際參與販賣毒品者、販賣毒品所得等細節，詳如附表一編號一至五所示）。
三、張錦堂另明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營利，先由陳旭信於98年5月7日18時57分許，以其所使用（係以其妻 張怡靜 名義申辦）門號0000000000號行動電話撥打張錦堂所使用門號0000000000號行動電話，談妥交易細節後，即由張錦堂於98年5月7日19時37分許，前往臺中市○區○○路1段504之1號陳旭信居所，販賣新臺幣（下同）2000元之第二級毒品甲基安非他命1小包予陳旭信，並同意讓陳旭信賒欠1000元僅當場收取1000元，陳旭信迄今仍未給付賒欠之1000元價金。
張錦堂即以此方式，茲以營利。
四、案經臺中市政府警察局第四分分局報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（參照最高法院94年度台上字第629號判決意旨）。查：本案證人即購毒者林良松、 朱惠美 、陳輝聰、許恩傑、陳旭信先後於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力；又被告張錦堂及辯護人、檢察官於本院準備程序時亦均同意作為本案之證據使用，並經本院於審理程序將前開證人之偵訊筆錄提示予被告閱覽並告以要旨，則前開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（參照最高法院96年度台上字第1869號判決意旨）。查：本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中表示對於卷附之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文同意作為證據，被告對前開通訊監察譯文之真實性亦不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌前開通訊監察譯文之書面作成時之情況，認為適當，得作為本案之證據使用。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查：證人即購毒者林良松、朱惠美、陳輝聰、許恩傑先前於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，均表示對於前開證據之證據能力沒有意見，並同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無其他不法之情狀，依刑事訴訟法第159條之5之規定，足認為有證據能力，得為本案之證據使用。至於，證人陳旭信於警詢中之陳述內容，業經本院以證人身份傳喚到庭，命其具結後由被告辯護人檢察官進行交互詰問，並經證人陳旭信於本院審理中明確證稱警詢陳述內容之真實性（參照本院卷第45頁反面），是本院認為證人陳旭信之警詢陳述，亦具有證據能力，得為本案之證據使用。
（四）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：本件被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其選任辯護人於本院審理時復未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下述非屬供述證據部分之監聽譯文等書證，足認被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）訊據被告張錦堂對於前揭時地，與其女友施雯涵共同販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號一所示之林良松、朱惠美及單獨販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號二至五所示之朱惠美、陳輝聰、許恩傑等情，業於警詢、偵查及本院中坦認屬實，核與共犯施雯涵於偵查中之證述內容（參照98年度偵字第21765號第21、29至32、137至138、180至181頁）及證人即購毒者林良松（參照98年度他字第1626號偵查卷第12至14、25頁、98年度偵字第21765號第158至161頁）、朱惠美（參照98年度他字第1626號偵查卷第7、20至21、28頁、98年度偵字第21765號偵查卷第154至155頁）、陳輝聰（參照98年度他字第1626號偵查卷第35至36、59至60頁、99年度偵緝字第2533號偵查卷第93至94頁）、許恩傑（參照98年度他字第4964號偵查卷第3至6、9、24至26頁、99年度偵緝字第2533號偵查卷第89至90頁）分別於警詢及偵查中之證述內容均屬相符，並有本院99年度訴字第2263號共犯施雯涵被訴與被告共同販賣第一級毒品之刑事判決書1份（參照99年度偵緝字第2533號偵查卷第45至47頁）、被告所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份（參照99年度偵緝字第2533號偵查卷第56、69頁）、被告所使用門號0000000000、0000000000號行動電話監聽譯文各1份（參照98年度他字第1626號偵查卷第56至57頁、第四分局移送卷第118至119頁）等在卷可稽，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。
（二）被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：98年5月7日當天陳旭信確實有打電話要向伊購買甲基安非他命，惟因 伊依約 到場後，陳旭信根本沒有錢可以購買，伊因陳旭信信用不好，不願讓其賒欠，所以該次並未交易成功，且交易地點係在臺中市○○路○路下方之涵洞附近，並非陳旭信所稱之伊住處或陳旭信太原路住處附近，伊從未販賣第二級毒品，甲基安非他命都是供自己施用的云云。經查：
1、依據證人陳旭信先後於98年5月25日警詢中陳稱：「我於98年5月7日及同月19日，陸續向『阿堂』張錦堂購買毒品安非他命共二次，交易時是『阿堂』張錦堂撥打我0000000000給我，交易地點是『阿堂』張錦堂住處臺中市○區○○路1段16號6樓之21內，我是由該處地下1樓乘電梯上該處，是『阿堂』張錦堂之不知名友人帶往。」、「是我乾媽介紹我認識的，我乾媽真實姓名年籍我不知道。」等語（參照98年度他字第1626號偵查卷第146頁）、於98年5月25日偵查中證稱：伊去被告住處，看到他們在施用毒品，被告問伊要不要，伊說好，施用完後被告說這要錢，被告本來說要2000元，第一次伊先給被告1000元，欠1000元，5月19日第二次打電話給被告，說手機沒有人要，賣不出去，伊又過去，到被告那裡有施用安非他命，施用後費用1000元，先前於98年5月7日欠被告的1000元伊於98年5月19日第二次就還了等語（參照98年度他字第1626號偵查卷第165頁）及於100年12月14日本院審理中證稱：98年5月7日有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，伊與被告通聯之目的就是要向被告購買毒品甲基安非他命，交易地點是在太原路與崇德路口或是五權西路靠近中國醫藥大學附設醫院後面，向被告購買毒品都是現金交易，第一次伊給被告2000元，當場全部給付，門號0000000000號行動電話係以伊太太張怡靜名義申請，伊打電話與被告聯絡時，都自稱是「台電」，被告所使用門號0000000000號行動電話於98年5月7日與門號0000000000號行動電話之監聽譯文，就是伊與被告之通話內容，意思是伊要跟被告購買2000元之甲基安非他命，當次交易有成功，實際交易地點在伊太原路居所附近，並不是在被告住處，實際交易時間是在通完電話後之40分鐘，被告交給 伊甲基 安非他命1包，伊先付給被告1000元，剩下的1000元是在98年5月10日領錢後拖延至98年5月19日才付清等語（參照本院卷第42至48頁）可知，證人陳旭信第一次於警詢及偵查中作證陳述之時間係在98年5月25日，距離本院作證時間已相隔二年半之時間，自難期記憶依然清晰描述無所出入，是證人陳旭信於本院審理中到庭作證時，對於細節問題多有出入之情形，亦屬事理之常。
2、惟就被告於98年5月7日18時57分許接獲證人陳旭信欲向其購買第二級毒品甲基安非他命之電話，雙方約妥交易價格為2000元、交易時間為通話後40分鐘等情，業據證人陳旭信於警詢、偵查及本院審理中前後證述明確且一致，核與被告於偵查中之自白供述（參照99年度偵緝字第2533號偵查卷第104頁）相符，而被告於本院準備程序中亦供稱：
「當天確實有通聯紀錄，但沒有交易成功，陳旭信根本沒有去過我的住處。」等語（參照本院卷第27頁），是被告於98年5月7日確實有與證人陳旭信交易第二級毒品甲基安非他命之犯意及行為，應堪認定。而就實際交易地點，證人陳旭信於警詢、偵查中均證稱係在被告臺中市○○路居所，而於本院審理中則稱係在其臺中市○○路住處附近，然觀諸被告所使用門號0000000000號行動電話與陳旭信所使用門號00000000000號行動電話於98年5月7日18時57分許通話之監聽譯文內容（參照98年度他字第1626號偵查卷第150頁）：「B（陳旭信）：我台電ㄟ。A（被告）：我知道你台電的，你好。B（陳旭信）：我現在在家裡，剛下班。A（被告）：這樣喔，要見面一下嗎？B（陳旭信）：對阿，我在這裡等你。A（被告）：還是你有辦法過來。B（陳旭信）：我這裡沒差啦，我等你。A（被告）：好。B（陳旭信）：我跟你商量一下，我10日領錢，我各1000啦，先那個，等一下先1000給你，身上沒錢，10日再補1000給你。A（被告）：好。B（陳旭信）：兩樣都要喔。
A（被告）：好。」明顯可知，證人陳旭信當時係要向被告購買2000元之甲基安非他命，身上僅有1000元，要求被告同意讓其賒欠1000元至其10日領錢後再補，經被告同意後，雙方約在證人陳旭信住處交易毒品，是證人陳旭信指證係在被告東興路居所交易之情節，明顯與監聽譯文內容不相符合；再者，依據證人陳旭信所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（參照99年度偵緝字第2533號偵查卷第48頁正面、第49頁反面）顯示，98年5月7日18時57分許至21時31分許，證人陳旭信與被告通話時之基地台位置為臺中市○區○○○街○○號5樓頂，98年5月7日21時49分許之通話基地台位置則為臺中市○區○○路○○○號：而依據被告所使用門號0000000000號行動電話與證人陳旭信所使用門號00000000000號行動電話於98年5月7日18時57分許通話之監聽譯文（參照98年度他字第1626號偵查卷第150頁）顯示，被告於通話當時之基地台位置在臺中市○區○○○路○○○號8樓，是既然被告與證人陳旭信於98年5月7日18時57分許該通電話通話並無其他通話更改交易地點之情形，則自應依據前開監聽譯文及通聯紀錄內容據以認定該次毒品交易地點係在臺中市○區○○路1段504之1號證人陳旭信居所，被告辯稱係在臺中市○○路與民生路之鐵路涵洞下面，在無其他相關佐證之情況下，自難據以採信。再者，就被告該次販賣第二級毒品之交易有無成功，證人陳旭信於警詢中僅稱購買2000元之甲基安非他命，而於偵查中則稱先支付1000元，剩餘1000元賒欠至98年5月19日才支付，其後於本院審理中則稱當場先行支付1000元，剩餘1000元原本約定好在98年5月10日領錢後要支付，但伊拖延至98年5月19日才支付， 佐以 ，前開被告所使用門號0000000000號行動電話與陳旭信所使用門號00000000000號行動電話於98年5月7日18時57分許通話之監聽譯文內容（參照98年度他字第1626號偵查卷第150頁）顯示被告已經事先同意讓證人陳旭信賒欠之前提，被告事後既然無從提出反證以證實當天確有因證人陳旭信連1000元都沒有而未完成毒品交易之情，本院自難採信其說詞；是依證人陳旭信之證述、被告之供詞及前開監聽譯文內容，已堪認定該次交易有完成，僅被告同意讓證人陳旭信先行支付1000元價金，剩餘1000元賒欠後付之情形存在。至於證人陳旭信有無支付賒欠之1000元款項，證人陳旭信雖於偵查及本院審理中堅稱係98年5月19日在被告住處支付等語（參照98年度他字第1626號偵查卷第165頁、本院卷第47頁反面），惟依據被告所使用門號0000000000、0000000000號行動電話與證人陳旭信所使用門號0000000000號行動電話於98年5月10日、98年5月19日二天均無往來通聯紀錄，僅於98年5月18日凌晨1時33分、13時03分、13時20分許、13時40分許、13時44分許有往來通聯紀錄，此有陳旭信以其妻張怡靜名義申辦由其使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份（參照99年度偵緝字第2533號偵查卷第48至49頁）在卷可稽，且證人陳旭信於98年5月19日當天欲前往被告東興路居所前，毫無電話聯絡確認之情形觀之，衡以，被告一再於本院中供稱因證人陳旭信之信用很差所以不可能在證人陳旭信沒有錢的情況下販賣其第二級毒品等語，本院認為被告極有可能係因證人陳旭信原本於98年5月7日答應98年5月10日即支付賒欠之1000元，卻拖延至98年5月18日經電話聯絡後仍未如約支付，以致被告不願再答應與其後續之毒品交易行為，並認為其信用不佳，是現有事證既不足以認定證人陳旭信確實已將賒欠之毒品交易價金1000元清償完畢，本諸罪疑唯輕之採證法則自應認定證人陳旭信賒欠迄今仍未支付賒欠之毒品價金1000元，對被告較為有利。
3、從而，被告於98年5月7日19時37分許（即98年5月7日18時57分許通話後之40分鐘），在臺中市○區○○路1段504之1號證人陳旭信居所，販賣2000元之第二級毒品甲基安非他命1小包予證人陳旭信，並同意讓證人陳旭信賒欠1000元僅當場收取1000元，證人陳旭信迄今仍未給付賒欠之1000元價金等情，應堪認定。被告所辯從未販賣過第二級毒品甲基安非他命云云，顯與現有事證不符，要難採信。
（三）邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告係智識健全之成年人，且有私下購買第一、二級毒品施用之經驗，對此自無不知之理。而海洛因、甲基安非他命取得不易且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命給如附表一所林良松、朱惠美、陳輝聰、許恩傑、陳旭信等購毒者之交易過程中，並無利益可圖，無異令其在甘冒被查獲移送法辦及判處重刑之高風險下，費時費事而平白將販入之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，顯與常理相悖，是被告販入前開毒品海洛因、甲基安非他命之價格，應較其後續賣出之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與購毒者間之第一、二級毒品交易均屬有償行為，被告於接獲購毒者之電話後，費時、費事而與購毒者另外約定地點交易，倘非有利可圖，應不致於願意甘冒刑罰重責而為前揭犯行，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。是被告前開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
（四）綜上所述，被告就販賣第二級毒品所辯，顯與現有事證不符，要難採信。本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年度上字第4634號、29年度上字第964號判例意旨及最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照）。查：本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防治條例第4條第1、2項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則增列第2項並分別規定：
「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定，就併科罰金之數額雖有提高，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2項已增訂而擴大販賣毒品者可減輕其刑度之規定，即較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書規定，綜合上述比較結果，修正後毒品危害防制條例之規定顯然較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法適用之結果，本案就被告販賣第一、二級毒品之犯行，仍應適用修正後毒品危害防制條例之規定，較有利於被告。
（二）查：海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就附表一編號一至五所示之販賣第一級毒品之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與共犯施雯涵二人就附表一編號一所示之販賣第一級毒品犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。核被告就犯罪事實三之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（起訴書另認該部分另涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌，並依法規競合之重法優於輕法原則，優先適用毒品危害防制條例第4條第2項處斷部分，尚有未洽。）被告持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一編號一至五所示之五次販賣第一級毒品罪及一次販賣第二級毒品罪，其犯意個別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。
（三）查：被告因施用毒品罪，經本院於91年12月27日以91年度訴字第2469號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，經臺灣高等法院臺中分院於92年3月11日以92年度上訴字第284號判決駁回上訴，復經最高法院於92年8月7日以92年度台上字第4374號判決駁回上訴確定；於93年1月9日入監執行，94年3月31日因縮短刑期假釋出監，94年6月14日假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一、二級毒品罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘就有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查：被告先後於警詢、偵查及本院審理中均自白販賣第一級毒品予林良松、朱惠美、陳輝聰、許恩傑等人之犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別予以減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分先加後減之。至於，販賣第二級毒品與陳旭信部分，被告固於偵查中曾經自白犯罪，惟因被告於本院否認犯行，自無從適用毒品危害防制條例17條第2項之規定，予以酌減其刑。
（五）又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯如附表一編號一至五所示之販賣第一級毒品犯行，其所販賣之毒品對象不多，販賣第一級毒品所得非鉅，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔， 是渠 等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯之販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之。
（六）爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，分別從事販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，藉以牟利，致使林良松、朱惠美、陳輝聰、許恩傑、陳旭信等毒品施用者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，誠屬可議，考量被告實際從事販賣第一級毒品之時間為期二個月不到，實際販售之對象不多，僅有四人，前後獲取之利益非鉅，合計僅7000元，而販賣第二級毒品僅有一次，販售對象一人，僅獲取1000元之利益，且被告於犯罪後，業經坦承販賣第一級部分之犯行，知所悔悟，犯後態度良好，而就販賣第二級毒品部分之犯行，於本院中翻異前詞，否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，參酌公訴檢察官就被告販賣第一、二級毒品之犯行，各次分別求處有期徒刑8年10月、7年10月之刑度，本院認稍嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。
四、從刑沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第5492號、93年度台上字第2412號、93年度台上字第2662號判決參照）。
另按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第1781、3883號判決參照）。
（二）是未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡）各1支，係被告所有供單獨販賣第一、二級毒品或與共犯施雯涵共同販賣第一級毒品作為對外聯絡工具使用，業據被告供述屬實，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收（就如附表一編號一部份宣告與共犯施雯涵連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（就如附表一編號一部份則與共犯施雯涵連帶追徵其價額）；而未扣案之販賣第一級毒品所得共7000元、未扣案之販賣第二級毒品所得1000元，係被告因販賣第一、二毒品所得之財物，業據被告供述屬實及證人陳旭信證述在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收（就附表一編號一部份之販賣第一級毒品所得2000元部分宣告與共犯施雯涵連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（就如附表一編號一部份則以其與共犯施雯涵之財產連帶抵償之）。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另認：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由陳旭信於98年5月18日10時4分許至13時44分許，以其所使用門號0000000000號行動電話撥打被告所使用門號0000000000號行動電話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命1000元，雙方相約在臺中市○○路○段○○號6樓之21被告居所交易，被告遂在其居所，出售並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳旭信，被告當場向陳旭信收取1000元現金，陳旭信並將98年5月7日購買第二級毒品所積欠之1000元一併給付予被告，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯前開販賣第二級毒品予陳旭信之罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、證人陳旭信於偵查中之證述、門號00000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於98年5月18日之雙向通聯紀錄等為據。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品予陳旭信之犯行，辯稱：伊從未販賣第二級毒品甲基安非他命過，甲基安非他命都是供個人施用，因陳旭信信用不好，所以伊根本不可能賣甲基安非他命給他等語。經查：
（一）依據陳旭信所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄（參照99年度偵緝字第2533號偵查卷第48頁反面）顯示，陳旭信於98年5月18日凌晨1時33分許、13時03分許、13時20分許有撥打被告所使用門號0000000000號行動電話，通話時間分別為51秒、62秒、20秒，基地台位置臺中市○區○○○街○○號5樓頂、臺中市○區○○路○○○號、臺中市○區○○路○○號，被告則於同日13時40分許、13時44分許，撥打電話予陳旭信，通話時間分別為11秒、8秒，基地台位置臺中市○區○○路○○號，因該段時間並無監聽譯文可供比對查證通話內容，僅能認定斯時被告與證人陳旭信確實有往來通聯之情形。再參照證人陳旭信於本院審理中證稱：「（問：98年5月19日你如何與被告聯絡？）還是以電話聯絡，聯絡完之後約一小時之後才與被告見面，我們是當天聯絡、當天交易的。」、「（問：98年58月19日這一次向被告購買甲基安非他命，是何時打電話與被告聯絡？）我都是當天打電話的。」、「我的習慣都是當天打電話當天交易，交易時間是在打電話之後30至40分鐘。」等語（參照本院卷第44頁正面、第47頁反面、第48頁正面），既然證人陳旭信明確指稱進行毒品交易前30至40分鐘或一小時之前會與被告電話聯絡，依此推斷，既然98年5月19日當天證人陳旭信與被告並無任何通話記錄顯見被告當天確實並未與證人陳旭信交易第二級毒品甲基安非他命。
（二）又被告固於偵查中自承於98年5月19日，在臺中市○○路住處，販賣1000元甲基安非他命予陳旭信當場施用，並收取2000元，包含98年5月7日賒欠之1000元等語（參照99年度偵緝字第2533號偵查卷第104頁），然證人陳旭信對於98年5月19日該次交易之時間、地點、金額，先後供述不一，其於警詢中陳稱於98年5月19日在被告東興路住處購買1000元甲基安非他命（參照第四分局移送卷第57、59頁），嗣於偵查中證稱98年5月19日打電話予被告，前往被告東興路住處購買1000元海洛因（參照98年度他字第1626號偵查卷第165頁），而於本院審理中對於交易金額，先係稱2000元至3000元，後稱1000元至2000元，經本院提示98年5月7日其與被告通話之監聽譯文後則稱係1000元（參照本院卷第44頁正面、第47頁正、反面），又對於交易地點，於警詢及偵查中均證稱係被告東興路住處，卻於辯護人詰問時稱一次在太原路與崇德路口（此次應係指98年5月7日之交易）、另一次係在五權西路靠近中國醫藥大學附設醫院後面那裡，檢察官詰問時稱是在被告東興路住處施用完毒品後當場付1000元（參照本院卷第43頁正面、第45頁正面），本院訊問時稱係在被告東興路住處附近（參照本院卷第48頁正面），證人陳旭信於本院審理中反覆不一之證詞，已然令人質疑其陳述之可信度。
（三）再者，觀諸被告所使用門號0000000000號行動電話與陳旭信所使用門號00000000000號行動電話於98年5月7日18時57分許通話之監聽譯文（參照98年度他字第1626號偵查卷第150頁）可知，陳旭信當時係要向被告購買2000元之甲基安非他命，身上僅有1000元，要求被告同意賒欠1000元，待其98年5月10日領錢後再補1000元，被告亦同意，之後證人陳旭信並未依約於98年5月10日與被告聯絡清償賒欠款，業如前述，則證人陳旭信證稱在98年5月19日有前往被告東興路住處清償賒欠款並再度購買1000元甲基安非他命之證詞，在無其他相關佐證之前提下，自難據以採信。蓋由現有事證，僅能認定證人陳旭信於98年5月18日與被告有電話聯繫，但98年5月19日雙方毫無電話聯繫，依照常情推論，證人陳旭信對被告而言僅係一個欲購買毒品之毒品施用者，雙方既無任何交情，證人陳旭信顯然不可能在未經電話知會被告確認其在家之前提下，逕自前往被告住處欲購買毒品施用。
（四）從而，依據現有事證，本院認為證人陳旭信之該部分證述內容存有瑕疵，在無其他相關佐證足以釐清之前，尚不足以認定被告有於98年5月19日販賣第二級毒品予陳旭信之犯行。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有前開販賣第二級毒品之犯行，則被告被訴於98年5月19日販賣第二級毒品之犯行，應屬不能證明，揆諸前揭說明，自應就被告被訴於98年5月19日販賣第二級毒品罪嫌部分（即起訴書附表編號五部分），另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項後段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國100年12月28日
刑事第七庭審判長法官洪俊誠
法官高文崇法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國100年12月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（販賣第一級毒品部分）┌──┬────┬────┬─────┬────────┬─────┬─────────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易過程及交易毒│販毒所得│罪名及宣告刑（含從刑）││││││品之種類、數量│（新臺幣）││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────┼─────────────┤│1│林良松、│98年3月2│臺中縣 烏日 │林良松撥打張錦堂│2000元│張錦堂共同販賣第一級毒品，│││朱惠美│5日8時許│鄉（現改制│與其女有所共同使││累犯，處有期徒刑柒年拾月。│││││為臺中市烏│用之門號00000000││未扣案之門號0000000000號行│││││日區）中山│69號行動電話，談││動電話（含SIM卡）壹支與共│││││路1段346號│妥交易細節後，張││犯施雯涵連帶沒收，如全部或│││││ 麥當勞 速食│錦堂再指示其女友││一部不能沒收時，連帶追徵其│││││店附近│施雯涵於98年3月2││價額；未扣案之販賣第一級毒││││││5日8時許，前往左││品所得新臺幣貳仟元與共犯施││││││列地點，販賣2000││雯涵連帶沒收，如全部或一部││││││元之海洛因1小包││不能沒收時，以其等財產連帶││││││予林良松、朱惠美││抵償之。││││││二人，並當場收取││││││││2000元價金完成交││││││││易。│││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────┼─────────────┤│2│朱惠美│98年4月3│臺中縣烏日│朱惠美利用門號不│1000元│張錦堂販賣第一級毒品，累犯││││日11時許│鄉（現改制│詳之公共電話撥打││，處有期徒刑柒年捌月。未扣│││││為臺中市烏│張錦堂所使用門號││案之門號0000000000號行動電│││○○○區○○道│0000000000號行動││話（含SIM卡）壹支沒收，如│││││中學對面巷│電話，談妥交易細││全部或一部不能沒收時，追徵│││││弄內│節後，再由張錦堂││其價額；未扣案之販賣第一級││││││於98年4月3日11時││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││││許，前往左列地點││如全部或一部不能沒收時，以││││││，販賣1000元之海││其財產抵償之。││││││洛因1小包予朱惠││││││││美，並當場收取10││││││││00元價金完成交易││││││││。│││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────┼─────────────┤│3│陳輝聰│98年5月6│臺中市文心│陳輝聰於98年5月6│2000元│張錦堂販賣第一級毒品，累犯││││日19時12│南路與復興│日15時17分許，以││，處有期徒刑柒年拾月。未扣││││分許│路口附近│其所使用門號0913││案之門號0000000000號行動電││││││328730號行動電話││話（含SIM卡）壹支沒收，如││││││撥打張錦堂所使用││全部或一部不能沒收時，追徵││││││門號0000000000號││其價額；未扣案之販賣第一級││││││行動電話，談妥交││毒品所得新臺幣貳仟元沒收，││││││易細節後，再由張││如全部或一部不能沒收時，以││││││錦堂於98年5月6日││其財產抵償之。││││││19時12分許，前往││││││││左列地點，販賣20││││││││00元之海洛因1小││││││││包予陳輝聰，並當││││││││場收取2000元價金││││││││完成交易。│││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────┼─────────────┤│4│許恩傑│98年4月2│臺中市忠明│許恩傑於98年4月2│1000元│張錦堂販賣第一級毒品，累犯││││7、28日│南路與美村│5日凌晨1時3分至1││，處有期徒刑柒年捌月。未扣││││某時│路口之小北│時40分許，以其所││案之門號0000000000號行動電│││││百貨前│使用門號00000000││話（含SIM卡）壹支沒收，如││││││61號行動電話撥打││全部或一部不能沒收時，追徵││││││張錦堂所使用門號││其價額；未扣案之販賣第一級││││││0000000000號行動││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││││電話，談妥交易細││如全部或一部不能沒收時，以││││││節後，再由張錦堂││其財產抵償之。││││││於98年4月27、28││││││││日某時，前往左列││││││││地點，販賣1000元││││││││之海洛因1小包予││││││││許恩傑，並當場收││││││││取1000元價金完成││││││││交易。│││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────┼─────────────┤│5│許恩傑│98年5月3│臺中市忠明│許恩傑於98年5月3│1000元│張錦堂販賣第一級毒品，累犯││││日14時59│南路與美村│日14時57分至14時││，處有期徒刑柒年捌月。未扣││││分後之某│路口之小北│59分許，以其所使││案之門號0000000000號行動電││││時│百貨前│用門號0000000000││話（含SIM卡）壹支沒收，如││││││號行動電話撥打張││全部或一部不能沒收時，追徵││││││錦堂所使用門號09││其價額；未扣案之販賣第一級││││││00000000號行動電││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││││話，談妥交易細節││如全部或一部不能沒收時，以││││││後，再由張錦堂於││其財產抵償之。││││││98年5月3日14時59││││││││分後之某時，前往││││││││左列地點，販賣10││││││││00元之海洛因1小││││││││包予許恩傑，並當││││││││場收取1000元價金││││││││完成交易。│││└──┴────┴────┴─────┴────────┴─────┴─────────────┘