裁判字號：臺灣新竹地方法院94年勞訴字第5號民事判決
裁判日期：民國94年09月09日
裁判案由：給付退休金
臺灣新竹地方法院民事判決94年度勞訴字第5號原告甲○○
之1訴訟代理人 吳聖欽 律師被告乙○○訴訟代理人 李文傑 律師
林建鼎 律師複代理人丙○○上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國94年8月24日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：
㈠原告自民國65年10月間起受僱於被告，迄原告提起本件訴訟之
日止，原告工作已滿27年，符合勞動基準法第53條第2款自請退休之規定，原告業已本案起訴狀繕本送達之同時，為自請退休之意思表示；依勞動基準法第59條規定，被告應給予原告42點5個基數之退休金，而原告退休前6個月(自92年4月24日起至92年10月23日止)工資總額為新台幣（下同）333,112元，工作期間總日數為183天，每日薪資所得為1,820元，月平均工資為54,600元。以此計算，被告應給付原告退休金2,320,500元。
㈡按勞工於符合勞動基準法第53條自請退休條件後，其自請退休
權利已形成，可隨時自請退休，但此際如雇主主動終止勞動契約，則毋庸勞工再提出自請退休，雇主即應依法發給勞工退休金，此經行政院勞工委員會81年2月28日台(81)勞動三字第05213號函釋在案；而最高法院又認為：自請退休權乃契約終止權之一，而終止權又是形成權之一，形成權於權利人行使時，即發生形成權之效力，不必得相對人之同意。因此勞工提出自請退休之請求時，只要已符合勞基法第53條之要件，雇主並無權限拒絕。
㈢又一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈
人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⒋納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立，最高法院81年度台上字第347號著有判決可資參照。查原告自受被告之僱用迄今，一向只接受被告之指揮從事工作，兩造間自有勞動契約關係存在。詎被告竟於原告申請勞資爭議調處之後，以函文向新竹市政府表示原告並非伊員工，進而拒絕給付任何退休金予原告，其拒絕給付所持之理由，無非係依原告勞工保險資料，原告並非以被告所成立之冠軍成工程企業社為投保單位加入勞工保險云云。惟查，原告於65年10月間起受僱於被告，被告遲至72年8月5日始以 旭嶸 工程社為投保單位，為原告申請加入勞工保險；迨至85年12月31日，被告未經原告同意，擅自為原告辦理退保，並於86年1月17日，轉以新竹市貨物包裝運送職業工會為投保單位，為原告加入勞保，期間被告擅自為原告退保，係因為旭嶸工程社停止營業，或因為節稅之考量，原告不得而知，惟原告自始受被告之僱用，依被告之指示工作，則始終未曾改變，被告辨稱原告並非受僱於 伊云云 ，殊無可採。
㈣關於原告是否受雇於被告，又受僱之始期為何：
⒈證人 莊玉蕉 證稱：「（你記得聲請人（即原告，下同）是何時
結婚的？）68年1月間」、「（認識相對人（即被告，下同）？）認識，他是聲請人的雇主。聲請人結婚時，相對人也有去給他們請」、「（相對人是否一人去？）聲請人結婚當天是請中午，因為相對人趕工不能去，聲請人晚上又開一桌，叫我去招待」、「（那一桌是請何人？）請聲請人的同事，還有葉先生」、「（是否 葉勝益 ？）對。」、「（ 姜志豪 死亡後，聲請人有無請妳幫忙處理？）我有跟他去相對人那裡，相對人有說聲請人的兒子死亡的事，聲請人跟他做了二十七、八年的事情，他兒子的事，他會好好處理。」（本院94年5月6日調解程序筆錄）；另證人 張鳳嬌 於94年5月6日亦到庭證稱：「因為我妹妹68年結婚後就搬到工廠對面租房子住，我經過工廠時，就會看到聲請人在裡面工作，也看到相對人。」「（是否有人正式向你介紹過相對人？）我有時會去工廠找聲請人，聲請人說那人是他老闆」、「（姜志豪死亡後，妳有無與相對人接觸過？）有，當時我們姊妹有跟聲請人一起去相對人家，相對人自己說聲請人跟他做了二十七、八年了，他會好好處理姜志豪後事。」；而證人莊玉蕉、張鳳嬌經隔離訊問，所述關於原告結婚時之情形、及前往被告家中交涉姜志豪勞災死亡善後處理事宜之過程、交談內容、與會人員等，互核相符。證人莊玉蕉復證明被告於68年1月間原告結婚時以雇主身分率同員工參加原告喜宴，證人張鳳嬌亦證68年間原告已經跟著被告在鐵工廠裡上班，並曾向證人表示被告係其老闆，而原告不可能預知20餘年後會與被告因退休金涉訟，自無可能預先於68年間向證人張鳳嬌謊稱被告係其老闆之可能。由此可證，原告至少自68年間起即已受雇於被告。
⒉被告乙○○於原告之子姜志豪因職災死亡後，於92年10月25日
警訊時陳稱：「他的父親已經與我合作30年了」等語，於同日檢察事務官相驗姜志豪屍體時，陳稱：「（問：你是哪一個公司的負責人？）旭鎔鐵工廠，是有限公司的負責人。」。嗣於92年12月31日檢察事務官訊問兩造時，原告先陳稱：「（問：
【雇用情形】你自何時開始被乙○○雇用？姜志豪何時開始被乙○○雇用？）自65年10月許開始。92年7月10日許開始」、「（問：乙○○有無幫你投保勞保？乙○○有無幫姜志豪投保勞保？）73年才開始保，保到83年。姜志豪完全沒有保。」、「（問：你薪資一日多少？姜志豪薪資一日多少？）都以日薪計算，一天二千零八十元。姜志豪一天六百元。」，當檢察事務官接續訊問被告時，被告陳稱：「（問：是否為旭鎔工程有限公司實際經營負責人？）是的。剛才甲○○所言屬實」等語。被告乙○○當時並未料想事後有原告請求退休金之事，因此當時並未權衡利害得失，所述自較為真確，嗣因原告提出退休之請求，被告即狡稱原告係72年以後才受僱於伊云云；而旭鎔公司名義負責人 林雪梅 於93年2月2日檢察事務官訊問時陳稱：
「（問：是否為旭鎔工程有限公司負責人？業務範圍？）是的。我是掛名負責人，實際經營者是我先生乙○○」，同日被告辯護人復稱：「林雪梅只是名義負責人，乙○○是公司實際負責人」。嗣93年2月18日，林雪梅於檢察官訊問時陳稱：「（問：在旭鎔工程有限公司擔任何職？）沒有，只是登記代表人，我都在家裡，有時候會接電話。」。另被告乙○○偵查中以答辯狀稱：「林雪梅雖掛名為公司負責人，但對公司業務及相關工程技術全然外行，故公司實際負責人為其夫乙○○」等語；因此，檢察官於起訴書中亦認定被告乙○○係旭鎔公司實際負責人。是證人葉勝益於本院證稱旭鎔公司負責人是林雪梅、被告乙○○僅偶爾到公司走一走、是在70多年同時受雇乙○○期間認識原告云云，顯不實在，實因證人葉勝益目前仍受雇於被告，對被告有所忌憚，而曲意迴護被告，是證人葉勝益之證述，不足採信。
⒊被告於93年11月1日本院訊問時陳稱：「（問：聲請人後來有
加入新竹市貨運包裝運送公會為勞保投保單位？相關的費用勞保費用是否由你來支付？）他加入公會，只要勞保費的單子來交給我，我就拿去公會繳掉，再依照政府規定勞工及雇主負擔的比例，再扣掉他應負擔的比例。」等語，而被告亦自承：「（問：你在旭鎔公司擔任何職務？）我在那邊是有接工作才過去。」，是被告既自承原告以新竹市貨運包裝運送公會為勞保投保單位加入勞保之雇主應負擔部分係伊所繳交，被告為原告之雇主，已臻明確，否則被告不可能為原告繳交雇主應負擔之勞保保險費；雖嗣後被告經誘導而補稱：「這是旭鎔公司所繳的，因為公司有公司的帳」云云，惟被告已自承只有接案子才會去旭鎔公司，則旭鎔公司當無委由被告前往繳交原告保費之理，再者，經審判長諭命被告提供旭鎔公司為原告繳交保費之帳冊資料，被告復稱：小公司恐無紀錄可查云云，言辭閃爍至此，可見被告抗辯原告係旭鎔公司員工云云，並無可採。
⒋被告所成立之旭嶸工程社雖於85年12月20日停業，惟被告並未
終止與原告間之勞動契約關係，被告亦坦承有在旭鎔公司接案子，於接到工程之後，仍係指揮原告等員工施工，兩造間之僱傭關係仍繼續存在。而未成立商號之工程承攬人為逃避稅捐，與定作人商議，直接由定作人開立扣繳憑單予承攬人之受僱人，為實務上所常見，此即類似「跳開發票」（中盤商要求大盤商直接將發票之買受人填寫為終端之買受人，以節省中間盤商之稅負）之做法。證人 張鳳娥 亦證稱：「（到九十二年為止，每月可領多少？）五、六萬元。」，則原告每年薪資在六、七十萬元之譜，旭鎔公司所開立之原告扣繳憑單係被告逃避稅捐之取巧做法，且憑單所載薪資僅寥寥數萬元，不足以證明原告與該公司間有勞動契約關係存在；證人張鳳娥亦證稱：「（問：聲請人所得扣繳單位改為旭鎔公司，你們知道後如何處理？）我先生向雇主反應，但他們不理我們」，甚至被告還對原告惡言相向，對原告恫稱：「如果不配合，公司就要結束營業」等語，是原告並未同意受僱於旭鎔公司，旭鎔公司亦從未對原告表示雇用之意思。事實上，被告除為逃避稅捐之考量，另一方面見原告或其他員工將屆退休之年資，乃擅自以旭鎔公司名義，跳開扣繳憑單（定作人旭鎔公司跳過雇主乙○○，直接開立扣繳憑單給勞工，以減少乙○○之所得額）予原告，日後尚能藉詞拒給退休金。至證人張鳳娥已證稱原告係自六十五年十月間起受僱於被告，其間未曾中斷，亦未曾同時受僱於他人，是被告應給付原告如訴之聲明所載之退休金。
⒌論者有謂勞工之界定標準應以是否具備人格從屬性為適當，並
提出較新的區分標準，主張應分為：上位、下位（實質）標準以及形式標準。上位標準即人格從屬性，包括：在雇主指揮監督下提供勞務，納入雇主生產組織，雇主（對於工作時間、地點、業務的進行）擁有廣泛指示權、勞工喪失對業務處分的可能、提供之勞務具利他性。下位（實質）標準包括：在工作時間、地點、專業上（內容上）受他方指示之拘束（但此專業上從屬性非絕對必要）、對於工作無不接受之自由、應自行提供勞務（勞務專屬性）、非為自己營業而勞動。形式標準如：企業主代扣所得稅、代繳社會保險費、健保費、有無營業（商業）登記、生產手段是否為工作者所有、人事資料\\紀錄。在認定的順序上，應先以下位（實質）標準、再以上位標準，最後輔以形式標準。查原告受被告之指揮及監督之下從事工作，對於工作無不接受之自由等情均已如前述，而被告雖提出被證五之扣繳憑單辯稱原告係受雇於旭鎔公司，並非伊員工云云。惟查，原告每月薪水五萬元以上，前開扣繳憑單僅寥寥數額，少則每年六萬元，至多也僅二十萬元，則其餘數十萬元之薪水係從何而來？再者，若原告及原告之子姜志豪係受雇於旭鎔公司，則何以被告願意在原告所提出之證物八「調解筆錄」上簽名並賠償原告？且被告亦不否認原告初始與伊一起工作、為原告代繳勞保費用，惟被告並未依法終止兩造間之勞動契約，既如此，兩造間勞動契約關係仍繼續存在。而衡之常情，雇主為租稅規劃，同時以兩家以上之公司為勞工扣繳所得稅，事所常有，不足為奇，可知所得稅扣繳單位僅是參考而已，不足以此認定扣繳單位即為雇主，否則雇主未經勞工同意，擅自以上開方法規避租稅，勞工即因此喪失退休金年資，勞基法對於勞工之保護將蕩然無存，本件即屬此種情形。末以上開區分標準，所得稅之扣繳也僅是輔助之形式標準，不能據此即認定原告並非被告所雇用之勞工，更何況旭鎔公司扣繳以外之大部分薪資為被告所給予，被告並為原告代繳勞保費。綜上，可認為被告證物五之扣繳憑單僅是規避租稅所用之手段，不足以作為認定原告係旭鎔公司員工之證據。
⒍再按勞動基準法所稱之雇主係指：「雇用勞工之事業主、事業
經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」勞動基準法第2條第2款定有明文。既原告一直受雇於被告，退一萬步言，縱認為84年間之後原告之雇主係旭鎔工程有限公司，惟因被告係該公司之實際負責人，仍無解於其應給付退休金之義務。⒎末按勞工之工作年資以服務於同一事業單位為限，並自受僱當
日起算；適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算，勞動基準法施行細則第5條定有明文。次按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給予標準，依當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金之給予標準，依第17條及第55條規定計算，勞動基準法第84條之2亦定有明文。查原告自65年10月間起受雇於被告，業經被告於業務過失致死之另案於92年12月31日檢察事務官訊問坦承在案，是迄原告提起本件訴訟之時，原告年資已有27年又2個月餘，符合勞基法第53條第2款自請退休之規定，縱令於73年7月30日勞動基準法公佈施行之前，依原告之受僱情形，其退休金給予標準並未有法令依據，或被告並無自訂退休金規定，兩造間也無協議，惟勞基法施行後之年資，其退休金之給予標準，依第55條規定計算，因此，自勞基法施行後迄93年1月13日原告自請退休之日止，該19年又5個月餘之年資，以19.5年計算，被告應給予34.5基數之退休金，被告至少也應給付原告1,883,700元之退休金（計算方法：54,600×34.5=1,883,700）。
㈤綜上，爰聲明：⒈被告應給付原告2,320,500元，及自起訴狀
繕本送達翌日（93年1月29日）起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒉願供擔保聲請宣告假執行；⒊訴訟費用由被告負擔。
被告抗辯：
㈠按原告所稱被告指派其子姜志豪從事鐵皮屋屋頂加高工程，未
設置必要安全設備，致姜志豪踩破採光罩後，隨墜落地面，傷重死亡，事後，被告向原告索取姜志豪相關資料，意圖當日為姜志豪加入勞保，詐領保險金，為原告所拒，被告因此懷恨，拒賠分文，經勞工主管機關介入，被告始賠償原告220萬元，而原告對被告為區區賠償，處處刁難，不顧得已坐擁3棟豪宅，係因原告之效力，頗感心寒，遂於喪假期間口頭詢問退休事宜，被告為報復，竟主張原告係訴外人旭鎔公司員工，規避退休金給付義務，並藉旭鎔公司名義，通知解僱原告云云，雖與本件之請求存否無涉，因原告所陳上情，並非事實，仍有釐清之必要，蓋：
⒈原告之子姜志豪於92年10月23日在工地意外死亡時，受僱旭鎔
公司僅約3個月，而上開工地之工程由任職旭鎔公司之被告與業主接洽後，被告即引領原告前往現場丈量，其後舉凡備料、現場施工等，一本往例，均由原告負責，故負責監督上開工程之施作者，實為原告，此業經斯時與原告一起工作之證人葉勝益於姜志豪死亡案件之偵查程序警訊中(臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第315號)，及本院應訊時證述綦詳。則有能力注意並防免前開意外事故發生之人，乃原告一人，但原告不自省己失，在前開事故發生後，竟向被告及旭鎔公司需索數百萬元之補償，此補償金額已超逾被告所能負擔，經調解委員會勸諭，原告始降低索求金額至220萬元，為求心安，被告與旭鎔公司在達成和解後，已盡力籌款，依約定給付原告及其配偶完畢，並未遲延。
⒉勞工保險死亡給付之請領，依勞工保險條例施行細則第88條、
第89條規定所示，應備具相關之死亡證明書，而此等證明書上必載有死亡日期，職是，如被告在姜志豪死亡後，方為姜志豪加入勞工保險，並進而請領死亡給付，必為主管機關所拒絕，被告尚不愚笨至此，矧得請領死亡給付者，唯被保險人之遺屬，被告又如何領取保險金？可見，詐領保險金之說，顯屬杜撰！⒊被告所承攬之工程，原告固曾參與其施作，但旭鎔公司設立後
2年左右，原告即轉而參與施作旭鎔公司承攬之工程以迄前開事故之發生，原告之工作報酬亦均由旭鎔公司所付給，故如謂原告之參與工程施作，即已發生僱傭關係，則在旭鎔公司設立2年後，原告之雇主已非被告，乃係旭鎔公司，而旭鎔公司於92年12月16日去函原告，為終止僱傭關係之意思表示，本係基於原告向其領取工作報酬之立場所為，並無出借名義予被告之理由。又原告苟係受僱於被告，被告如欲終止僱傭關係，逕向原告為意思表示即為已足，毫無借用旭鎔公司名義之動機，且借用旭鎔公司名義通知原告，依常情，並非一心存報復者僅有、應有之手段！⒋原告自其子姜志豪發生意外後，即未繼續參與工程之施作，亦
未告知其故，旭鎔公司遂有發函為終止僱傭關係之舉，而原告在其子喪事期間，從未向旭鎔公司或被告詢問請領退休金之事宜，係在取得220萬元之補償後，方蒙需索退休金之意圖。此外，被告並未坐擁3棟豪宅，所居宅舍，係被告與配偶胼手胝足，省吃儉用，並在原告初次參與工程施作前所購置者，且參與被告所承攬工程之施作之人，非唯原告，尚有多人，原告自居首功謂替被告創造不可計數之利潤，已視己過高，亦非事實，況承攬工程非被告唯一事業，被告尚投資經營其他多種事業。
㈡原告主張其已符合勞動基準法自請退休之規定，得向被告請求
退休金，無非以其自65年10月起，即受僱於被告，工作年資迄今已滿27年之事實，除有莊玉蕉、張鳳嬌、張鳳娥之證述可資證明外，亦有被告在偵查程序與鈞院應訊所言：「他的父親已經與我合作30年了」、「是有限公司的負責人」、「剛才甲○○所言屬實」、「他加入公會，只要勞保費的單子來交給我，我就拿去公會繳掉，再依照政府規定勞工及雇主負擔的比例，再扣掉他應負擔的比例」，及訴外人旭鎔公司代表人林雪梅於偵查中所陳：「我是掛名負責人，實際經營者是我先生乙○○」、被告辯護人在偵查中所言：「林雪梅只是名義負責人，乙○○是公司實際負責人」、「林雪梅雖掛名為公司負責人，但對公司業務及相關工程技術全然外行，故公司實際負責人為其夫乙○○」，均係在原告提出退休金請求之前，未權衡利害得失，較為真確之陳述足證，而旭鎔公司開立之扣繳憑單上載所得數額僅數萬元，至多為20萬元，及被告於調解筆錄上簽名並賠償原告，以及被告所自承：「我在那邊是有接工作才過去」，則可證旭鎔公司開立扣繳憑單予原告，係類似「跳開發票」之規避租稅做法等論述為憑，惟按：
⒈原告對於被告或訴外人旭鎔公司所承攬之工程，向來本得自由
選擇是否參與施作，被告或旭鎔公司無法，亦不能限制、約束原告定時、定日前來工作，就原告之未參與施作，尤無法加以懲戒、制裁，即原告之參與工程施作，並無固定之時日，端賴其自由意識，職是，原告參與施作被告及旭鎔公司所承攬之工程，均係以「工」計酬，其受僱期間，本即常有中斷，此觀諸原告提出之各月薪資袋，上載「工」數、報酬，皆非定數、定額，且月份間斷未連續乙節，已足明證。而85年以前，原告所參與施作者，均係被告所營旭嶸工程社承攬之工程，是其所得稅扣繳憑單，係由旭嶸工程社統計其實際施作所得之報酬後發給；85年，原告曾分別參與施作旭嶸工程社及冠軍成工程企業社所承攬之工程，報酬由旭嶸工程社及冠軍成工程企業社各依原告實際工作之時間計給，故其所得稅扣繳憑單係由旭嶸工程社及冠軍成工程企業社分別發給；86年，原告斷斷續續參與施作之工程，皆係冠軍成工程企業社所承攬，其所得稅扣繳憑單，乃由冠軍成工程企業社發給；87年起，原告轉而參與施作旭鎔公司承攬之工程，未再參與施作任何冠軍成工程企業社或旭嶸工程社承攬之工程，其工作報酬即由訴外人旭鎔公司按其工作之時間計給，已未自被告獲得任何報酬，則其所得稅扣繳憑單，自係由訴外人旭鎔公司發給，故若以參與工程之施作而認僱傭關係之存在，則自87年起，原告之雇主，已係旭鎔公司，非為被告。
⒉旭鎔公司係法人組織，由股東出資設立，非為被告獨資自營，
事關盈餘之分配，焉有可能任由被告利用以之規避租稅！且苟為規避租稅，早自84年11月28日旭鎔公司設立後，原告之所得稅即應有由旭鎔公司扣繳，或由旭鎔公司、冠軍成工程企業社、旭嶸工程社間雜扣繳之情況，旭嶸工程社亦無辦理歇業之必要，惟實則旭嶸工程社在85年12月20日已為歇業，旭鎔公司亦遲至87年始有開具所得扣繳憑單予原告，而旭鎔公司、冠軍成工程企業社、旭嶸工程社尤無間雜扣繳原告所得稅之情事，即因旭鎔公司業務範圍較廣，可承攬政府機關之工程，營收狀況較為穩定，而旭嶸工程社呆帳比例過高，業績減縮，利之所趨，原告自係擇良木而棲，乃有旭嶸工程社、冠軍成工程企業社、旭鎔公司依序開具所得扣繳憑單予原告，及旭嶸工程社辦理歇業之情形，與所謂規避租稅無涉。
⒊旭鎔公司開立之扣繳憑單上載給付總額如有少於原告實際領得
報酬，係旭鎔公司體諒原告家計負擔，依原告要求，俾原告減省稅捐支出之善意所為，尚不能遽以工作報酬實領金額高於申報數額，即推認其差額為被告支付，而忽視原告就扣繳以外之薪資為被告支付之說，本所應負之舉證責任。另交易市場上，並無原告所指定作人開立扣繳憑單，甚至發票予承攬人之受僱人之情況，而所謂「跳開發票」，於營造業，係指「轉包工程之次承攬人要求再承攬人逕以原始承攬人為買受人開立統一發票，資為再承攬人向次承攬人領取轉包工程款之憑證」之交易型態，是原告引用「跳開發票」之交易型態為據，顯然失當。⒋被告除因係旭鎔公司之股東，而有參與旭鎔公司之營業外，尚
經營冠軍成工程企業社從事磁磚、水泥買賣，故在旭鎔公司無工程可施作時，被告自係著重於冠軍成工程企業社之業務，迨旭鎔公司有承攬工程時，始給予協助，則被告所陳：「在那邊是有接工作才去」之情形，本屬必然，何足為怪！此由該句下接「我主要都是在冠軍成工程企業社，那邊都是在做磁磚水泥買賣，我是負責人」等語，益足明證。
⒌被告所以簽立調解筆錄及給付賠償金，係因原告將其子之意外
死亡，歸究於被告，對被告提出過失致死之告訴，而孰應就姜志豪意外死亡負過失致死之罪責，亦本著重於監督關係之存否，非僱傭關係之何如，被告恐日後難脫監督有失之責，為公訴人及法院以過失致死罪責相繩，為利量刑從輕及緩刑賜給，被告遂併與原告簽立調解筆錄，故不能徒以被告就原告子姜志豪於工地意外死亡，同意賠償原告，即謂原告係受僱於被告。
⒍綜觀旭嶸工程社、冠軍成工程企業社、旭鎔工程有限公司發給
原告之扣繳憑單所載，被告乃至訴外人旭鎔公司，並未代原告扣繳分文所得稅額，可見該等憑單係發給原告供其持憑申報所得稅。又原告未參與施作旭嶸工程社所承攬之工程後，即自行尋覓勞工及全民健康保險之投保單位，未再以旭嶸工程社為投保單位，嗣原告取得新竹市貨物包裝運送職業工會之同意，以該公會為投保單位，參加勞工及全民健康保險，但原告怠於自行前往該公會繳納保險費，即在其有工作報酬可得向被告及訴外人旭鎔公司領取時，持前開公會寄發予原告之保險費繳納通知交付被告及旭鎔公司，囑託被告及旭鎔公司，將其應付予前開工會之保險費，自工作報酬中提抽轉交前開工會，此證諸原告提出之薪資袋上載保險費，或為850元，或為2168元，或為
1678元，或為860元，或為1700元，數額不定，迥異於一般雇主之代繳保險費皆係定額情況即明，準此，足見被告或訴外人旭鎔公司係依原告所託轉交保險費，非出於雇主之立場，代原告繳納保險費。而旭鎔公司如有負擔原告之部分保險費，亦應係出於體諒原告工作之辛勞。
⒎莊玉蕉為原告之至交，張鳳嬌係原告之妻姊，張鳳娥則為原告
之配偶，且渠等在調解委員會就原告之子姜志豪死亡所生補償事宜，進行調解時，皆參加調解，在旁陪伴原告，可見，其等與原告交誼極深，關係至密，其迴護、附和原告誠屬必然，期待渠等之供述公正、實在，無異緣木求魚，此由下列析述益明渠三人所為陳述，均屬臨訟與原告勾串之詞：
⑴莊玉蕉既稱與原告「很熟」，何以對原告究係住新竹，抑或內
灣，卻「不是很清楚」？莊玉蕉對原告婚宴之時間、地點，及有無延請樂隊，既能詳加描述，何以對婚宴場地有否搭設遮風擋雨之帳棚，此明顯之狀況卻記憶模糊？原告代理人僅發問原告結婚當天晚上宴請何人，席間是否第一次才看到被告，莊玉蕉除稱係宴請原告之同事外，何以刻意指稱「還有葉先生(即葉勝益)」，並急於主動供稱「也是第一次看到葉勝益」？莊玉蕉既謂自原告婚宴第一次看見被告及證人葉勝益後，以迄原告之子姜志豪身亡，方再次與被告及證人葉勝益照面，時隔逾24年，除記憶能力異於常人，一般人對祇一面之緣者，早已無法憶及其面貌，況乎歷經24年，樣貌必有所改變，尤增回憶、辨識之困難， 莊玉焦 竟仍能認出葉勝益，乃至記憶其姓其名！凡此，均有違常理，莊玉蕉亦難自圓其說！矧葉勝益已結證在75年受僱於被告之前，不識原告。
⑵張鳳嬌就事隔24年之原告婚宴時間、地點，及有無延請樂隊，
既能清晰記憶係「中午」、「內灣戲院」、「沒有」，何以對婚宴場地有無搭設遮風擋雨之帳棚，此顯而易見之景況，不能清楚回憶？且張鳳嬌對24年前僅歷二、三小時之婚宴，既能明確指出其場地名稱為「內灣戲院」，何以對工作經年，時隔較近之成衣廠名稱全然無法記憶？殊違常情，張鳳嬌亦恐難自實其說！⑶被告出生於00年0月0日，原告乃00年00月00日出生，長於被告
六個月，而依原告所陳，其係64年12月服完兵役，則年齡小於原告六個月之被告，應係在65年5月之後方服完兵役(兵役係按年齡先後，依次徵集)，且被告之教育程度僅係國小畢業，職是，如謂被告在65年10月，退伍未及半年，且年甫屆滿23歲，仍年少懵懂時，即能以國小畢業之資力及能力，身任雇主，僱用年長於己之原告，其誰能信！又張鳳娥就原告受僱於被告之始期，此一情狀輕微，非為特別事故之事實，竟能在事隔30年後，清楚記憶何年，乃至何月，亦違經驗法則！遑論張鳳娥既能清晰記憶此一情狀輕微之小事，其記憶能力應已優於常人，何以卻對自原告17歲起，即已僱用原告數年之信興工程社毫無所悉？再者，一般人在談論親朋好友之工作情形時，率皆著重於任職處所、待遇高低、前途好壞等事項，鮮有言及受僱始期，縱有，亦係輕描淡寫，一語帶過，故張鳳娥之父與原告之父如因交誼而曾論及原告工作狀況，受僱於被告之年、月乙事，既能詳予述說，於信興工程社工作數年乙節，豈能被忽略不予談論！而上開纖芥如受僱年、月之小事，既能輾轉為張鳳娥所聞悉，原告任職數年之信興工程社，張鳳娥卻係「不知道」，尤違事理至極。
⑷事實為兩造在服兵役前均受僱於信興工程社任學徒，原告學習
電銲之技，被告專修車床之術，各有所長，技術迥異，被告退伍後，仍繼續受僱於信興工程社，從事車床之操作，斯時，原告已謀職他處。直至72年間，積累相當經驗、技術後，被告方以旭嶸工程社之名義，自力承攬工程之施作(旭嶸工程社當時尚未為營業登記)。而被告自力承攬工程後，其中若有涉及電銲之施作時，被告始邀原告承作，但車床之操作，仍由被告掌理。
⒏兩造在服兵役前，均受僱於信興工程社任學徒，72年間，被告
自力承攬工程後，其中若有涉及電銲之施作時，被告即邀原告承作，業如前述，則在兩造往來、結識、共事已逾30年之情形下，被告如言與原告已合作30年，本事理之常，不足為奇，況被告係言「合作」，而非「受僱」！⒐被告所陳：「剛才甲○○所言屬實」，係指原告就薪資及臨時
工部分之陳述為事實，並非謂原告所稱被告自65年10月許開始僱用伊部分為實，此揆諸「剛才甲○○所言屬實」乙句，其後隨即接連「工作是我接的，有工作我才吩附甲○○、葉勝益、姜志豪於出發前要小心」等，語意均在說明原告工作型態之辭句，已可明證。是「所言屬實」即係承認「自65年10月許開始僱用」之說，顯斷章取義。
⒑訴外人旭鎔公司之代表人不問係何人，皆無礙於旭鎔公司係法
人之認定，故原告既自87年起，即轉而參與施作訴外人旭鎔公司承攬之工程，並由旭鎔公司付給工作報酬，苟以參與工程之施作，而認僱傭關係之存在，其自87年起僱用原告者，已係訴外人旭鎔公司，縱認被告係旭鎔公司之代表人，被告亦不過係旭鎔公司之執行事務機關，為旭鎔公司之內部機關，非權利義務主體，並不能因被告為旭鎔公司之代表人，即認原告之僱用人係被告，置旭鎔公司於不論。矧訴外人林雪梅雖擔任旭鎔公司之代表人，然對工程技術並不熟悉，旭鎔公司所承攬之工程，實際係由被告負責調度，準此，若稱被告為旭鎔公司之實際負責人，亦不違事理，蓋負責人即係擔負其責之人，觀諸一般公司均有分層負責制度之情形，經理、廠長，以至領班，在其權限內，皆可稱係實際負責人，孰謂公司之代表人非必事事躬親，術業皆瞭！⒒原告在92年12月初，已透過新竹市政府勞工局向被告請求給付
退休金，易言之，在為前開陳述前，被告已知原告將有設詞訴請給付退休金之舉，是被告之前開陳述或有未盡達原意之狀況，但究非係如原告所稱之未權衡利害得失之陳述，尤無原告所指經請求方狡辯72年以後才僱用原告之情事。至辯護人之陳述，不過係出於維護被告利益所為之意見提供，豈能以辯護人所為陳述，採為事實之認據！㈢此外，原告迄今尚未年滿55歲，依勞動基準法第53條之規定所
示，原告須受僱於被告25年以上方能自請退休，而原告符合上開自請退休之資格，必以原告係自如其所稱之65年10月起，即受僱於被告，並工作持續未間斷，超逾90年10月，為其要件。
今原告係自72年始參與施作被告所承攬之工程，非如其所陳之65年10月，已如前述，且原告自87年起，即轉而參與施作訴外人旭鎔公司承攬之工程，未再參與施作任何被告所承攬之工程，其工作報酬係由旭鎔公司付給，未自被告獲得任何報酬，亦如前述，並經證人葉勝益結證在卷，若以參與工程之施作，而認僱傭關係之存在，則原告之工作年資僅15年，未屆滿25年甚明，苟認原告在65年10月已受僱於被告，以迄87年，原告之工作年資亦未滿25年。或謂起訴前，原告之雇主猶係被告，然如前述，被告於72年間，始將電銲工作交予原告施作，原告之工作年資仍未屆滿25年。又縱認莊玉蕉、張鳳嬌之供述非不能採，其2人所為陳述至多祇能證明原告係始自68年間受僱於被告，以迄87年，乃至原告在其子死亡後，拒絕參與工程施作之92年底，原告之工作年資猶未滿25年。從而可見，原告尚不能自請退休，遑論原告如有退休金請求權，其自87年起即可得行使，但原告在93年1月間方提起本件訴訟，已逾勞動基準法第58條所定之5年行使期間，原告之退休金請求權亦已罹時效而消滅！㈣再者，勞工之工作年資固自受僱之日起算，然勞動基準法施行
前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，勞動基準法施行後之退休金給付標準，依勞動基準法第55條規定計算，為勞動基準法第84條之2所明定。又勞動基準法施行前、後，退休金基數之計算，揆諸內政部74年5月14日（74）台內勞字第305121號函所示，係依勞動基準法及台灣省工廠工人退休規則、台灣省礦工退休規則分別計算退休金，其工作年資15年以內者，每年給予二個基數，多餘年資，勞動基準法施行前者，每年半個基數，施行後者每年一個基數。準此，若認原告能依勞動基準法第55條規定請求退休金，其自65年10月起，至提起本件訴訟日止，27年又3個月之工作年資，前每滿一年給與二個基數之15年年資，應先行扣除65年10月起，至73年8月1日，勞動基準法施行前之8年年資後，始能按勞動基準法第55條規定計算原告之退休金基數。而按勞動基準法第55條規定計算原告之退休金基數，為26.
5個(15減8乘2，加12.5等於26.5)。至於勞動基準法施行前之8年工作年資，以原告係從事工程之營造，並非係台灣省工廠工人退休規則第3條所示，受僱在使用發動機器之作業場所或事業場所內，從事製造、加工、修理、解體工作之工廠工人，該8年從事工程營造之年資，即無台灣省工廠工人退休規則之適用，此最高法院77年台上字第1030號判決同作斯認，而被告並未自訂任何退休金給付標準，兩造尤未曾協商退休金給付標準，且勞動基準法關於退休金之給付，亦無溯及既往之特別規定，則前開8年之工作年資，無須給與退休金基數甚明。足見，原告之退休金基數至多為26.5個，原告主張其退休基數為42.5個，至少34.5個，洵非可採。
㈤末，原告自始即明知87年起，其係受僱於訴外人旭鎔公司，此
由原告向新竹市政府勞工局申請調解表示其雇主係訴外人旭鎔公司，新竹市政府亦認旭鎔公司為僱用原告之資方乙節，已可明證。原告於茲所以主張其雇主始終為被告，應係原告自忖其本不符合退休資格，且訴外人旭鎔公司無固定資產，被告名下則有不動產，索求較易，遂編造事實，設詞謂87年以後，其雇主仍為被告。
㈥綜上，爰聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠旭嶸工程社自75年8月5日以其為投保單位而為原告辦理參加榮工保險，迄85年12月31日始退保。
㈡原告自86年1月17日以新竹市貨物包裝運送職業工會為投保單位而辦理參加榮工保險。
㈢旭嶸工程社係被告獨資成立之商號，於76年5月14日核准許立登記。
㈣冠軍成工程企業社係被告獨資成立之商號，於84年9月4日核准設立登記。
㈤旭鎔工程有限公司負責人為被告之妻林雪梅，於84年11月28日核准設立登記。
本件之爭點：
㈠兩造間是否存在勞動契約關係？如有，原告係自何時起受雇於
被告？又兩造間所訂之勞動契約有無中斷？㈡原告主張其已符合勞動基準法第53條第2款所定「工作二十五
年以上者」，而以起訴狀繕本送達被告之同時，為自請退休之意思表示，是否有理由？如有理由，原告得請求之退休金為何？本院之判斷：
㈠本件原告主張其自65年10月間起受僱於被告等情，被告否認原
告係自65年10月起受僱，抗辯：原告係自72年起受僱於旭嶸工程社等語。查旭嶸工程社係被告獨資成立之商號，已如前述，因此，原告受僱於被告獨資成立之旭嶸工程社，自堪認係受僱於被告，則依被告前述觀之，原告至遲自72年起即已受僱於被告一節應可認定。惟原告於72年之前是否受僱於被告？如有其受僱之時間為何？攸關其請求退休金是否有理由，自有進一步審究之必要，經查：
⒈兩造及證人即原告之妻張鳳娥、原告太太之姐姐張鳳嬌、原告
姪女之乾媽莊玉焦、曾與原告一同受僱於被告現受僱於旭鎔工程有限公司之葉勝益等分別到庭陳述如下：
⑴原告陳稱：「（信興工程社是否聽過？）知道。（有無在那裡
做過事？）有，是在六十五年之前，剛當兵回來有去做過。（除了在信興工程社外，還有到何家？）還有在另外一家，大概做了十天，大概在六十五年十月初相對人（即被告，下同）就打電話叫我去他那邊上班。（信興工程社做多久？）大概十七歲左右去做，做到當兵，當兵回來後又繼續做，離開是在六十五年八月左右。（你何時退伍？）六十四年十二月。（葉勝益是否認識？）認識。（他何時開始受僱於相對人？）在我進去前他就已經在做了，他比我早。（你說自六十五年開始受僱於相對人，除你太太可以做證外，還有何證據？）沒有，薪水袋是後來才有的。（接到旭鎔公司所開的扣繳憑單，有何反應？）老板說如不配合的話，他就要結束營業。我跟我太太都有打電話給老板。（林雪梅是否認識？）知道，她是老板娘。（她有無時常與你聯絡？）不一定，她是管冠軍磁磚，相對人是管旭鎔公司。（安排你到何處工作，林雪梅是否有跟你聯絡？）沒有，都是相對人跟我聯絡。（林雪梅有跟你聯絡的話，都是說什麼事？）老板不在的話，交待老板娘轉告我何處有工作要量。（葉勝益現有無任職在相對人處？）有，在旭鎔公司。」等語（見本院93年11月1日調解程序筆錄）。
⑵證人張鳳娥證稱：「（是否認識相對人？）認識，在我們六十
七年結婚時就認識相對人。（相對人與妳之關係？）他是我先生的僱主。（是否知道妳先生何時受僱於相對人？）六十五年十月份。（為何可以記得如此清楚？）因為我公公跟我父親是好朋友，雙方都有往來。（結婚之後，妳先生有無離職過？）沒有。（有無做過相對人以外老板的工作？）沒有。（你先生的薪水是如何處理？）他都交給我處理。（有無連薪水單一起交？）有。（到九十二年為止，每月可以領多少？）五、六萬元。（妳看他的薪水單，是否清楚公司的制度？）每月有全勤獎，二天公休，每年也有全勤獎及年終獎金。（妳兒子何時過世？）九十二年十月二十四日。（妳先生有無請喪假，請到何時？）有，請一個月左右。（假滿後有無回去上班？）假滿後有打電話給相對人說要回去上班。可是相對人說沒有工作，不給我先生回去工作，我先生就說要辦退休，去找相對人，相對人不在，他太太在，他太太說你去找僱主乙○○，後來我先生又打電話給相對人，相對人說我又沒有辭退你，等有工作在叫你，我先生說我要生活需要生活費，請相對人給他退休。（平常是何人在督促聯絡聲請人去上班？）是相對人。（聲請人（即原告，下同）所得扣繳單位改為旭鎔公司，妳們知道後如何處理？）我先生向僱主反應，但他們不理我們？（葉勝益是否認識？）認識。我們結婚時，他去過我們家，他有參加喜宴。（是否知道葉勝益何時去旭嶸工程社上班？）不知道。（是否知道葉勝益何時去旭鎔公司上班？）不清楚。（信興工程社是否聽過？）不知道。（剛才妳所述有關聲請人與相對人間之事，妳如何知悉？）是聲請人在講電話時，我在旁邊聽。」（見本院93年11月1日調解程序筆錄）⑶證人張鳳嬌證述：「（是否認識相對人？）認識。（為何認識
？）因為我妹妹68年結婚後就搬到工廠對面租房子住，我經過工廠時，就會看到聲請人在裡面工作，也看到相對人。（工廠當時在那裡？）火車站鐵路後面。（妳有無去過工廠裡面？）工廠在馬路旁邊，我都經過，沒有進去過。（聲請人與相對人之關係？）相對人是聲請人的老板。（妳如何知道他是老板？）我去找我妹妹時，看到聲請人在那裡工作。（是否知道聲請人結婚後有無換過工作？）我知道是有一次我哥哥要幫他介紹到台玻，但他覺得他的學歷低，要考試，他沒有辦法，所以就沒有去。（所以據妳所知，聲請人都沒有換過工作？）對。（姜志豪過世時，妳有無與相對人接觸過？）有，當時我們姐妹有跟聲請人一起去相對人家，相對人自己說聲請人幫他做了二
十七、八年了，他會好好處理姜志豪的後事。（當時莊玉蕉有無一起去）有，還有我哥哥、妹妹也有去。（妳有無上班？）有，在朋友的早餐店幫忙。做了四、五年了。（之前做何事？）在工廠做成衣，從年輕做開始做了，從小孩開始上國小時，小孩是70年上國小時，約70年開始到成衣廠做，是以計件論酬。（成衣廠在何處？）我當時住在中壢，成衣廠在中壢。小孩上國小時去中壢住，四年級時搬回來。我在成衣廠做一年多，後來又回來竹東做。（在中壢的成衣廠做多久？）一年多，後來就回來竹東做成衣。（竹東當時有無成衣廠？）有，當時做泳裝，名字不記得了。（中壢的成衣廠何名？）忘記了。（除了住中壢外，還在住何處？）住竹東。民國63年結婚後就住竹東。（婚後多久生小孩？）很快。老大是00年出生，我有二個小孩。（聲請人結婚時，妳有無去？）有，他請中午的。在以前的內灣戲院請客。（當天晚上妳有無去？）沒有。（請客地點是否在內灣戲院裡面或外面？）外面，好像是用棚子搭起來的。（棚子地點離內灣戲院多遠？）不遠，在戲院門口。（當天有無請樂隊？）沒有。（妳有無常看到相對人？）沒有常看到，有看過三、四次。都是在姜志豪過世前，但過世後也有去他家。（這三、四次是何時看到他？）都是要去聲請人家，經過工廠時，看到聲請人在裡面工作。相對人有時候會在，就會看到他。（是否有人正式向你介紹過相對人？）沒有，我有時會去工廠找聲請人，聲請人說那人是他老板。（那是多久的事？）聲請人結婚那二年，我時常去，之後我住中壢就比較少去。（聲請人在服兵役前在何處做事？）不知道。（有無聽說他在信興工程社工作？）不清楚。（妳說去工廠找聲請人，有無看到工廠掛的招牌？）我沒有注意。（聲請人結婚時，有辦幾桌？）大概有二十多桌吧。（當時是否認識莊玉蕉？）認識。
」等語（見本院94年5月6日調解程序筆錄）。
⑷證人莊玉蕉結稱：「（與聲請人之關係？）聲請人之姪女是我
乾女兒，我們都很熟，聲請人夫妻結婚時，我也都有去。（是否認識相對人？）認識，他是聲請人的雇主。聲請人結婚時，相對人也有去給他們請。（相對人是否一人去？）聲請人結婚當天是請中午，因為相對人趕工不能去，聲請人晚上又開一桌，叫我去招待。（那一桌是請何人？）請聲請人的同事，還有葉先生。（葉先生何名？）我忘記了。我只記得他姓葉。（是否葉勝益？）對。（妳記得聲請人是何人結婚的？）68年1月份。（妳說葉勝益也有參加婚禮，那麼久了，為何妳還記得？）因為聲請人兒子死亡時，我有去殯儀舘，看到葉勝益，覺得很面熟，我跟他聊起來，他說他也有去參加聲請人的婚禮，我才想起來。（婚禮另外開一桌，葉勝益與相對人之關係？）是相對人的員工。（姜志豪死亡後，聲請人有無請妳幫忙處理？）我有跟他去相對人那裡，相對人有說聲請人的兒子死亡的事，聲請人跟他做了二十七、八年的事情，他兒子的事，他會好好幫他處理的。（聲請人有無請妳陪他去調解？）有，三次。（聲請人是要向何人要賠償？）相對人。（妳常與聲請人夫妻聯絡？）有，我常去他們家。我常聽聲請人的太太在抱怨沒有什麼保障。（有無聽過聲請人換工作？）沒有，一直跟著相對人在做。（既然覺得沒有保障，為何聲請人不換工作？）因為聲請人覺得跟了相對人了就跟他做了。有時做的比別人晚，聲請人的太太也會抱怨。（妳與聲請人夫妻何時認識？）認識很久了，三十多年了。（如何認識？）是聲請人太太的哥哥的女兒給我做乾女兒認識的。（妳乾女兒現幾歲？）三十五歲，叫 張雅琪 。（聲請人結婚在何處請客？）在內灣戲院旁，在廟的地方，好像是搭帳棚。（廟是在戲院旁？）在下來一點，沒有多遠。（何廟？）不知叫什麼廟。（當時你住何處？）住新竹牛埔路台坡宿舍。（聲請人當時住何處？）當時他有住新竹也住內灣，我不是很清楚。（你當時就與聲請人很熟了？）對。（在廟旁辦桌時，中午共辦幾桌？）我沒有去算，好像有二十多桌，我沒有去算。（當時何人收禮金？）我不知道，當時我是招待，我很忙。（當天有無請樂隊？）沒有。（當晚有辦一桌，妳是當天第一次才看到相對人？）對，也是第一次看到葉勝益。（直到姜志豪死亡之前，有沒有再遇到過相對人及葉勝益？）沒有，一直到聲請人兒子死亡時，我才再看見過他們。（當時聲請人結婚晚上開的一桌，坐的人是否都是聲請人的同事？）員工幾個不清楚，但是請聲請人老板他們。（其他人是否記得？）不記得。（聲請人結婚時，相對人太太有無到場？）沒有。（張鳳嬌何人？）張鳳娥的姐姐。（聲請人結婚時，張鳳嬌有無在場？）有。（他當時負責做什麼？）不清楚。（當天中午、晚上張鳳嬌是否都在場？）晚上不在。」等語（見本院94年5月6日調解程序筆錄）。
⑸被告供稱：「．．旭嶸工程社、冠軍成工程企業社負責人是我
，旭鎔工程有限公司的負責人是我太太。（你是做什麼？）做鐵工、鐵窗、鐵皮屋。．．．（你在旭鎔公司擔任何職務？）我在那邊是有接工作才去。我主要都是在冠軍成工程企業社，那邊都是在做磁磚水泥買賣，我是負責人。（旭嶸工程社是做什麼？）做鐵窗、鐵門。（旭鎔公司是做什麼的？）五金買賣等。聲請人（即原告，下同）在七十二年八月五日開始以旭嶸工程社為投保單位參加勞工保險？對。（聲請人當時是受僱於旭嶸工程社？）對。（聲請人何開始受僱於旭嶸工程社？）七十二年的時候。（之前聲請人有無受僱於你？）沒有。（聲請人受僱於你的期間，他的薪資如何計算？）按日計酬，每月結算一次。（聲請人後來有加入新竹市貨物包裝運送公會為勞保投保單位？相對關的勞保費用是否由你來支付？）他加入公會，只要勞保費的單子來交給我，我就會拿去公會繳掉，再依照政府規定勞工及僱主負擔的比例，再扣掉他應負擔的比率。（一直都如此？）是。（成立旭嶸工程社員工有幾人？）主要自己在做，員工也只有二、三人。（原證一、七的薪水袋上日勤所載的天數是否聲請人上班天數？）應該是他上班天數。．．．（聲請人從七十二年受僱於相對人至何時？）旭嶸工程社到八十六年就沒有做了，才由旭鎔公司受僱。（受僱期間內是相對人有工作才去，聲請人是否也可以去別的地方做？）這是臨時工，有找他才有錢，沒有工作他可以去別的地方做。（七十二年至八十六年間，是否一直都在你那邊工作？）太久了，詳細不記得了。」等語（見本院93年11月1日調解程序筆錄）⑹證人葉勝益證述：「（是否認識相對人？）認識。（何時認識
？）忘記了。（認識幾年？）小時候就認識了。（相對人有無僱用過你？）有。在七十五年左右時有做過一年多，他請我做車床。（是否認識聲請人？）我是七十多年時去相對人那裡工作才認識的。（除了受僱於相對人外，有無受僱於別人？）除了受僱的期間外，我是做散工。（你受僱期間，是何單位幫你扣繳所得稅？）做散工時都是一、二天，所以沒有申報。在旭鎔公司才有申報。（七十五年有受僱於相對人，當時是否為旭嶸工程社？）七十五、六年間是的。（聲請人有無跟你做過同事？）就是那個時期。（你在旭鎔公司上班，薪資如何計算？）我是今天有做就有錢，沒做就沒錢。（何人帶你去做工程？）聲請人甲○○帶我去。（相對人有無與你工作上的聯繫？）都是聲請人在處理。（薪水是何人發？）公司發的。（公司的何人發的？）林雪梅。（在公司上班有無遇見過相對人？）他要來公司走一走。（他走一走是做何事？）他找工作來給我們做。（你如何稱相對人？） 文仔 。（你的勞保是何處投保？）做散工是在工會。（保費何人幫你繳？）現在公司是幫我繳一些。（你八十七年就受僱於旭鎔公司？）八十六、七年間就受僱了。（為何沒有由旭鎔公司幫你保？）因為如果公司沒有繼續受僱的話，我勞保怎麼辦，所以我就繼續加工會。（你剛才說老板有幫你繳保費？）有，林雪梅。（是否認識 莊根源 ？）工作時才認識他。（他現在是否仍在工作？）前年就沒做了。（你是何時認識莊根源的？）在旭鎔公司工作時認識的。（在旭嶸工程社時，莊根源是否有在該處上班？）沒有。（聲請人結婚時你有無去？）沒有。他何時結婚我不知道。（你剛才說
七十五、六年時有在旭嶸工程社時有做散工，請說明？）我在旭嶸工程社做了一年多，就去幫人家做散工，也曾經回去做三個月左右，再來就很少了，曾經五、六年，六、七年沒有回去做過。直到旭鎔公司七十五、六年間才又回到公司做。（旭鎔公司是八十四年十一月成立的，你何時回去工作的？）應該是
八十五、六年間，詳細時間不記得了。（你到旭鎔公司做時，與聲請人是同事？）是。（聲請人是受僱於旭鎔公司？還是旭嶸工程社？）八十多年應該是旭鎔公司。（你與聲請人同事期間，聲請人是否也是有工作才去，還是沒工作也要去？）我不清楚。（你七十五年受僱於相對人之前，你做什麼？）做散工。（何種性質的散工？）鐵工方面的。（你一直都做鐵工方面的工作？）是。（在七十五年之前有無與相對人一起工作過？）沒有。（你何時開始做鐵工？）十四、五歲開始做鐵工的學徒，就一直是做鐵工。（你是因為到相對人處工作才認識聲請人？）是。（你與聲請人何人先受僱於相對人？）應該是我有去做幾個月，沒做時他才去，他何時去我不知道，我是比他早。（你受僱於相對人時成立旭嶸工程社？）我不知道。（你剛才稱在旭鎔公司時，都是聲請人帶你去工作？）是。（聲請人在公司擔任何職？為何他帶你去工作？）像工頭那樣。帶著我們去工地去工作。（帶幾個人？）有時帶我，有時帶莊根源，就我們三人。（受僱旭鎔公司期間，是否是有工作才去上班？還是支領月薪？）做幾天算幾天，如做二十天就算二十天的工錢。（有無全勤獎金？）剛開始有，後來工作比較少時就沒有了。」等語（見本院94年1月17日調解程序筆錄）。
⒉被告因原告之子姜志豪於工作中由屋頂摔落死亡而被訴業務過
失致死等刑事案件中，於92年10月25日警訊時陳稱：「．．姜志豪於今年七月份開始僱用，讓他學習鐵工方面的技藝，由他的父親在傳授，他的父親已經與我合作三十年了。．．」等語（見臺灣新竹地方法院檢察署92年度相字第539號相驗卷92年10月25日詢問筆錄），同日在檢察事務官詢問時供稱：「．．
．我與他父親有三十年的交情。」等語（見同上卷92年10月25日詢問筆錄）。又於92年12月31日檢察事務官訊問原告時，原告陳稱：「（【雇用情形】你自何時開始被乙○○雇用？姜志豪何時開始被乙○○雇用？）自六十五年十月許開始。九十二年七月十日許開始（乙○○有無幫你投保勞保？乙○○有無幫姜志豪投保勞保？）七十三年才開始保，保到八十三年。姜志豪完全沒有保。（你薪資一日多少？姜志豪薪資一日多少？）都以日薪計算，一天二千零八十元。姜志豪一天六百元。（姜志豪是零時工？你也是嗎？）當天有做有錢，所有工人都以日薪計算。」等語，嗣檢察事務官接續訊問被告被告陳稱：「（是否為旭鎔工程有限公司實際經營負責人？）是的。剛才甲○○所言屬實。工作是我接的。有工作我才吩咐甲○○、葉勝益、姜志豪於出發前要小心，因為我不在現場指揮監督」等語（見同上卷92年12月31日訊問筆錄）。
⒊本院綜上兩造及證人張鳳娥、張鳳嬌、莊玉蕉、葉勝益等人之
陳述，尚無法形成原告係自65年10月起受僱於被告之心證，茲說明理由如下：
⑴證人張鳳娥、張鳳嬌、莊玉蕉分別為原告之妻、原告太太之姐
姐、原告姪女之乾媽，其等或為原告之至親，或為原告之好友，且其等在調解委員會就原告之子姜志豪死亡所生補償事宜，進行調解時，皆參加調解，在旁陪伴原告，足見，其等與原告交誼極深，關係至密，因此，其等所為證言迴護、附和原告之可能性甚大，實難期待渠等為公正、誠實之證述。又證人張鳳娥固證述原告係自65年10月份起受僱於被告等語，然查，其與原告係於67年結婚，則在其兩人結婚前，就原告係受僱何人？工作之內容？工作之地點？等項是否均知悉，顯屬存疑，且依證人張鳳娥證稱：因為我公公跟我父親是好朋友，雙方都有往來等語，是其所知悉之內容並非其親自見聞而係屬傳聞事實，則就逾30年前所聽聞他人之事，證人張鳳嬌何以於30年後仍能清楚記憶，屬有可疑。又證人張鳳嬌證述：其認識被告係因妹妹68年結婚搬到工廠對面租房子住，伊經過工廠時會看到聲請人在裡面工作，也看到被告，在姜志豪過世前即原告結婚後約二年之時間，曾有三、四次要去原告家，經過工廠時，看到原告在裡面工作，被告有時候會在，就會看到他等語，然證人張鳳嬌既不認識被告，在20多年前經過工廠，僅係自外面見到工廠裡面之人，於20多年後仍能確認工廠內之人即為被告，其證言之可靠性顯屬存疑。另依證人莊玉蕉所述，其係在68年1月原告結婚時，見到原告所稱之雇主一面，則其何以仍能在20多年後，見到被告時，即能確認被告為當時原告所稱之雇主？亦啟人疑竇。再者，原告聲請訊問之證人葉勝益到庭證述：其係70多年時去被告那裡工作才認識原告，伊係比原告較早受僱於被告等語，其所為證言顯與前揭證人張鳳娥、張鳳嬌、莊玉蕉證述原告係自在60幾年間已僱於被告之證言不符。
⑵原告陳稱其在17歲左右開始在信興工程社上班，做到當兵，當
兵回來後繼續做，其係在64年12月退伍等情。又被告供稱伊在服兵役前亦係受僱於信興工程社任學徒等語。再者，原告係00年00月00日出生，被告係00年0月0日出生，其兩人年紀相當，因此，兩造於服兵役前既均受僱於信興工程社，甚至退伍後亦繼續一同受僱於信興工程社，則被告抗辯：其兩人往來、結識、共事已逾30年，應屬可採。準此，被告於被訴業務過失致死等刑事案件警訊、偵查中陳稱：兩人已經合作三十年，或兩人有三十年的交情等語，及證人張鳳娥、莊玉蕉證述：在姜志豪過世後，其等與原告一起去被告家，被告說原告跟他做了27、
8年了等語，自均不足以作為認定原告係自65年10起即受僱於被告等事實之基礎。
⑶又於92年12月31日檢察事務官訊問原告時，原告陳稱：「（【
雇用情形】你自何時開始被乙○○雇用？姜志豪何時開始被乙○○雇用？）自六十五年十月許開始。九十二年七月十日許開始（乙○○有無幫你投保勞保？乙○○有無幫姜志豪投保勞保？）七十三年才開始保，保到八十三年。姜志豪完全沒有保。（你薪資一日多少？姜志豪薪資一日多少？）都以日薪計算，一天二千零八十元。姜志豪一天六百元。（姜志豪是零時工？你也是嗎？）當天有做有錢，所有工人都以日薪計算。」等語，嗣檢察事務官接續訊問被告被告陳稱：「（是否為旭鎔工程有限公司實際經營負責人？）是的。剛才甲○○所言屬實。工作是我接的。有工作我才吩咐甲○○、葉勝益、姜志豪於出發前要小心，因為我不在現場指揮監督」等語，業如前述，綜合兩造前揭訊問之內容觀之，檢察事務官訊問原告之事項計有：原告自何時開始被被告雇用？姜志豪何時開始被乙○○雇用？被告有無幫原告投保勞保？被告有無幫姜志豪投保勞保？原告薪資一日多少？姜志豪薪資一日多少？姜志豪是臨時工？原告是否也是臨時工？等問題，而緊接之後訊問被告是否為旭鎔工程有限公司實際經營負責人？被告回答「是的。剛才甲○○所言屬實」。則被告所稱「剛才甲○○所言屬實」究係指原告回答檢察事務官之全部問題，抑或最後之問題，顯有疑義，且依當時檢察事務官調查之重點在於姜志豪係受人雇用？有無為其投保勞保？等事項，至原告係受僱於何人？自何時起受僱？應屬次要之問題，故而，尚難僅憑被告前揭所述，即得推論原告係自65年10月起即受僱於被告之事實。
⑷綜上，證人張鳳娥、張鳳嬌、莊玉蕉與原告之關係至密，其等
所為證言迴護、附和原告之可能性甚大，且其等證言與原告聲請訊問之另一證人葉勝益證述之內容不符，因此，本院綜上兩造及證人之陳述，至多僅能認原告係自72年起受僱於被告，尚無法形成原告係自65年10月起受僱於被告之心證。
㈡按勞工有左列情形之一者，得自請退休：一、工作十五年以上
年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。勞動基準法第53條定有明文。查原告係00年00月00日出生，又原告以起訴狀繕本送達被告之同時，為自請退休之意思表示，該起訴狀繕本係於93年1月28日送達被告，有本院送達回證可參。據此，縱認兩造間存在有僱傭關係，惟自72年間起至93年1月28日止，原告工作顯尚未滿25年，且原告亦未滿55歲，則原告自請退休顯與前揭規定有違，其請求被告給付退休金，即屬無據。
㈢綜上所述，原告所舉證據僅能證明原告係自72年間起受僱於被
告，而無法使本院形成原告係自65年10月起受僱於被告之心證，自難認原告工作已滿25年，因此，原告本於勞動基準法第55條之規定，請求被告給付退休金2,320,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
兩造其餘主張、陳述或攻防方法核予判決結果不影響，爰不一一贅述。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國94年9月9日
民事第一庭法官謝永昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年9月6日
書記官蕭宛琴