裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第855號民事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：返還共有物
臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第855號原告 高義朝 訴訟代理人 王琛博 律師複代理人 張嘉哲 律師
呂宗駿 被告 高泉吉 訴訟代理人 王卉妤 上列當事人間返還共有物事件，本院於民國104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○號三樓及四樓未辦保存登記之違建部分（每層面積均為玖拾點壹平方公尺）均拆除。
被告應將門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○號一樓如附圖編號C（鐵皮屋）所示，面積捌拾點壹伍平方公尺部分騰空遷讓返還兩造。
被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬柒仟壹佰零捌元元，及自民國一百零四年一月二十三日起至被告將第一項三樓及四樓未辦保存登記之違建部分拆除之日止，按月給付原告新臺幣壹萬叁仟玖佰貳拾陸元。
被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬壹仟零捌元，及自民國一百零四年一月二十三日起至被告將第二項如附圖編號C（鐵皮屋）所示部分騰空遷讓返還兩造之日止，按月給付反訴原告新臺幣壹仟肆佰叁拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三項於原告以新臺幣伍萬陸仟元供擔保後，得假執行。
但被告新臺幣壹拾陸萬柒仟壹佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行；按月給付部分，於到期原告各以新臺幣肆仟陸佰肆拾貳元供擔保後，得假執行。但於到期被告各以新臺幣壹萬叁仟玖佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣捌萬柒仟元供擔保後，得假執行。
但被告新臺幣貳拾陸萬壹仟零捌元為原告預供擔保，得免為假執行；按月給付部分，於到期原告各以新臺幣肆佰柒拾玖元供擔保後，得假執行。但於到期被告各以新臺幣壹仟肆佰叁拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號（變更前為二重埔
段陡門頭小段1-44、1-10地號，下稱系爭土地）暨其上門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○號房屋（為1至4樓，下稱系爭房屋）1、2樓為兩造共有，應有部分各二分之一。系爭土地並無分管協議，是未經共有人同意，不得使用特定部分。詎自民國84年起，被告未經共有人同意，擅自增建3、4樓之違章建築，迄今使用3、4樓及佔用1樓後半段之ABC區（ABC區面積各32.07平方公尺、17.46平方公尺、80.15平方公尺），及被告於99年起至101年12月間佔用1樓前半段面積37.77平方公尺（D區）。
㈡鈞院102年度訴字第2196號民事判決（下稱前案判決）認兩
造於102年1月2日三重區公所之調解書，難作為系爭房屋1樓之分管協議，並已認兩造於系爭土地並無分管協議。上開調解書不足證明有系爭房屋1樓之分管協議，前案判決確定已生既判力，後案不得另為實質上與既判力衝突或推翻既判力之認定，故被告所辯，殊無足採。被告固辯稱102年1月2日調解結果，系爭房屋1樓部分鐵皮屋部分（C區）、店面後面之房間（A區）、3、4樓由被告使用云云，然此等內容既未經兩造約明記載於前開調解書上，要難僅以被告（或被告母親）事後之片面陳述，遽為認定兩造於102年1月2日確有作成系爭房屋1樓分管之調解，是被告辯稱就系爭房屋1、3、4樓有分管協議之抗辯，洵屬無據。況被告早於前案中已否認102年1月2日調解有達成系爭房屋1樓之分管協議，現竟 於鈞院 中改口，先後矛盾，殊無足採。實則，在前案判決中，業判決認定兩造無分管協議，故原告要給付系爭房屋1樓前半部之不當得利，相同道理，既無分管協議，被告亦要給付系爭房屋1樓後半部及3、4樓之不當得利，自為公允。
㈢兩造間有數度糾紛，不得驟認為同一事件。102年1月2日調
解與本案之「案由」、「訴訟標的」及「原因事實」不盡相同，兩者非同一事件，並無所謂私法之拘束力，亦無所謂一事不再理或既判力之情。蓋由形式可知，102年1月2日調解之案由係「租金糾紛」，而本案之案由係「拆屋還地及不當得利」，是兩者「案由」不同。又該日調解之訴訟標的係涉及民法421條規定之租賃契約所衍生之租金收入，而本案訴訟之訴訟標的係涉及民法第767條、821、179條之拆屋還地及不當得利，兩者「訴訟標的」不同。該日調解之原因事實係因美容院出租之租金收入新臺幣（下同）9,000元產生糾紛，至於本案訴訟之原因事實係系爭房屋3、4等樓需拆屋還地及不當得利，是以原因事實不盡相同。又該日調解係涉及具體「租賃契約之租金」，有具體數額，而本件係「不當得利」，抽象之計算而本質仍係不當得利，是以原因事實不盡相同。又該日調解之請求，基於租賃契約而生租金，為有原因關係，而本件請求「非」基於租賃契約所生，並「無」法律上原因，兩者原因事實亦不同。況兩造於102年1月2日調解後，另有2月4日及5月24日之二次調解（均不成立），可見後者意思表示取代前者意思表示，亦即兩造均無意再受拘束。何況除上開二次調解不成後，被告再提起前案訴訟，在在可證本件與102年1月2日調解無涉，無契約拘束效力。且前案判決亦不採102年1月2日調解有達成系爭房屋1樓之分管協議之辯解，故被告執同詞置辯，顯屬無據。蓋前案判決業已確定而生既判力，兩造並無分管協議，被告自不得再為相迥異之辯解。
㈣證人乙○○於鈞院104年9月30日言詞辯論期日證述：「【法
官問：你與高泉仁（即原告之父親）是何關係？】我是他女兒。（法官問：你是否住在新北市○○區○○○路○○○號之房屋內？時間多久？）有。從出生到現在。（法官問：是否曾聽過你爸爸高泉仁與叔叔甲○○因頂樓三、四樓而有爭執？）有。」等語，可知高泉仁與被告因系爭房屋頂樓3、4樓使用，長期均有爭執亦從未獲真正高泉仁之同意，被告主張系爭房屋原所有權人高泉仁同意讓其加蓋使用3、4樓乙節，顯無足採。縱證人乙○○當時年紀輕而僅為學生或未成年（假設語），然依法並無不得為證人之規定，證述仍堪採信。被告自認系爭房屋於84年時已蓋3、4樓，縱高泉仁嗣於87年氣切，期間有3年之久，何來高泉仁無法於84年說話之情。
反之，依被告說法，既高泉仁已遭氣切，且病的如此重，被告又如何得到高泉仁之同意而得加蓋系爭房屋之3至4樓，又如何與之就系爭土地為分管協議，被告所辯，顯先後矛盾。另查，證人乙○○於87年為國二（14歲），並非被告所述當時國小六年級時僅為13歲云云，被告所述，與事實不合。又證人乙○○出庭前，並未證述每天吵架，僅係證述於蓋前、蓋後聽過高泉仁與被告因系爭房屋頂樓3、4樓而有爭執，被告扭曲證人所述，顯屬無稽。況且高泉仁之喪葬費，係被告取走屬於高泉仁於勞保局之喪葬津貼，現還大言不慚，混淆視聽。尤有甚者，被告倘對兄長高泉仁全家有情有義，何以於兄長生前，與之吵架罵髒話，另不許兄長全家至系爭房屋
3、4樓曬衣服，死後欺負兄長遺留小孩（原告全家），日前更對原告提出刑事告訴（幸偵查機關還以清白，不起訴處分），現更要將原告全家（含兄長老婆）趕走。被告於其母親 高郭月 生前還曾罵過伊「你怎麼還不快點走（死）掉」，希望別拖累他，現竟任意抹黑他人不孝，混淆視聽。另高泉仁為孝順母親，縱支付母親生活費，亦僅為其與母親間之事，與被告無關。詎告其後竟將租金霸佔於己，竟以自己名義收取租金，此有被告與他人簽訂之98、99年租賃契約可稽，業已嚴重違反共有人意思。且高郭月去世前早已表示租金要公平分配，倘高泉仁不孝，會如此交代嗎？高泉仁死後，原告僅為小孩，由高泉仁之配偶一個女人照顧小孩三個，工作家庭兩頭燒。且原告一家於高郭月生前亦會探視，何來不孝之說？又高泉仁根本不會木工，且沒見過 伊施 作木工，原告全家都沒見過高泉仁幫忙作木工，其他證人非親眼見聞，其片面轉載他人所述，均非事實。
㈤被告辯稱高郭月有同意其蓋3至4樓云云，查證人 劉玉花 於他
案證述：「我婆婆（即高郭月）說二樓住不下了，所以拿錢出來蓋三樓，三樓給原告（即被告）住，我們住二樓，兄弟比較公平。（問：你婆婆說這話時，二兄弟是否都在？）原告不在，我婆婆是跟我和我先生說的」可知，僅係高郭月說的，並非原告之父親說的，更非原告說的。高郭月並非所有權人，根本不得表示同意與否，對土地所有權人並不發生效力。且由證人劉玉花於他案筆錄前揭證述，根本未提到系爭房屋4樓，更未表示有任何人同意被告搭建系爭房屋4樓之違建。況查被告於前案已表示，高郭月並非所有權人，其何能同意分管協議！同理， 郭高月 並非所有權人，其又何能同意搭建違建！況證人劉玉花亦證述，高郭月說這話時，被告並不在，被告根本無從知悉當時之狀況，何來其經由高郭月同意而搭建？被告所述，顯為臨訟之詞，殊無足採。又前案時，被告否認高郭月所為之分管協議，現於本案改口，前後矛盾，違背禁反言。
㈥被告固辯稱郭高月或原告之父有同意伊蓋系爭房屋3至4樓云
云，對此，被告應拿出系爭房屋之合法建築證明書和所有權人合法同意書，然其該等文書被告均拿不出來，是系爭房屋3至4樓部分根本沒有得到所有權人之同意，已為違章建築。
且違章建築，根本無從為口頭之合法同意。況在前案之筆錄時，被告早已否認有任何分管協議，是既無合法建築證明，系爭房屋3至4樓全部等同於違建，依違章建築處理辦法第2、6條規定，本件系爭房屋3、4樓為84年後所興建之違章建築，依法應予拆除，任何人均無法表示合法同意，均屬無權占有。被告占有之系爭房屋3、4樓並無合法權源，從而原告本於無權占有之法律關係請求被告拆屋還地，自屬有據。而依司法院大法官釋字第107、164號解釋，所有權返還請求權並不受民法15年時效之限制，是原告縱現向鈞院訴求拆除系爭房屋3、4樓違建，亦無時效消滅之問題。系爭房屋3、4樓為違章建築，本屬違法，應予拆除。
㈦又被告辯稱原告於前案時主張以系爭房屋3、4樓之300萬元
作抵銷，前案法院已審理過系爭房屋3、4樓云云，查前案103年2月20日言詞辯論筆錄：「（法官問：抵消抗辯的部分？）被告複代理人：我們不主張。」，是於前案法院審理時，原告早已表示撤回抵銷抗辯，前案法院並未審理抵銷抗辯，是就被告所辯，殊無足採。被告雖舉證人丁○○及丙○○二人為證，惟依證人丁○○及丙○○二人於鈞院104年9月30日言詞辯論期日均已證述，「（法官問：系爭房屋原所有權人高泉仁是否有同意讓甲○○加蓋3-4樓？）…高泉仁是否同意，我沒有當場聽到。要蓋三四樓時商量時我沒有在場」、「（法官問：系爭房屋原所有權人高泉仁是否有同意讓甲○○加蓋3-4樓？沒有親眼目睹或親耳聽到。我那時已經結婚。」，被告辯稱系爭房屋3、4樓等部分有分管協議云云，並無可採。
㈧依前案判決之公式計算，系爭房屋所坐落土地之申報地價為
每平方公尺新臺幣（下同）10,960元及9,692元，而系爭房屋1、2樓之課稅現值，97年至103年各為111,000元、108,700元、106,200元、103,700元、111,500元、108,800元、10,6100元，是計算原告起訴往前回溯5年（99年1月至103年12月）占用系爭房屋3、4樓全部之不當得利共計298,108元，及自104年1月1日起至拆除日止每月之不當得利為4,964元（計算式：2,482+2,482=4964）；被告迄今所佔用系爭房屋1樓後半段之編號A、B、C所示部分，面積共計129.68平方公尺(計算式：32.07＋17.48＋80.15＝129.68)，系爭房屋1樓長期以來均作為店面出租使用，參酌房仲網所示之周邊租金行情，每月租金價額為每坪850元計算，每平方公尺約為257元(計算式：850÷3.305＝257，小數點以下四捨五入，下同)，則系爭房屋1樓斜線所示部分(A、B、C區)每月租金應為16,664元(計算式：257×129.68×1/2＝16,664)，原告請求回溯5年之不當得利，共計999,840元(計算式：16,664×5×12＝999,840)；系爭房屋1樓前半段(37.77平方公尺)，被告於102年11月28日當庭業已自承：「我母親(高郭月)過世前三、四年租金由我收(原證14，第4頁)」，高郭月101年1月間過世，亦即97年起至101年間被告承認租金係其所收取，由被告使用前半段之土地，故被告自應給付相當於租金之不當得利予共有人(即原告)。且前段案判決亦認，使用1樓之人應給對方租金，故命原告應給付102年1年2日起至102年6月30日之佔用不當得利，同理，1樓前半段被告應給付原告99年起至101年12月間，相當於租金之不當得利。被告於99年起至101年12月間佔用一樓前半段(37.77平方公尺，下稱D區)，參酌房仲網所示之周邊租金行情，每月租金價額為每坪850元計算，每平方公尺約為257元(計算式：850÷3.305＝257)，則每月租金應為4,853元(計算式：257×37.77×1/2＝4,853)，因此原告請求D區於99年起至101年12月間之不當得利共計174,708元(計算式：4,853×3×12＝174,708)。
由上共計一樓被告應給付A、B、C、D區之相當於租金之不當得利為1,174,548元(計算式：999,840+174,708=1,174,548)。
㈨爰依民法第767條、第821條、第179條規定提起本訴等語。
併為聲明：⒈被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號3及4樓未辦保存登記之違建部分（每層面積均為90.1平方公尺）均拆除，並將該部分土地(面積為90.1平方公尺)，返還兩造。
⒉被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號1樓如附圖（鈞院卷第190頁）編號A、B、C所示面積各32.07平方公尺、17.46平方公尺、80.15平方公尺部分騰空遷讓返還兩造。
⒊被告應給付原告298,108元，即自104年1月1日起至被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號3、4樓部分拆除之日止，按月給付原告4,964元。⒋被告應給付原告1,174,548元，即自104年1月1日起至被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號1樓如附圖所示部分騰空遷讓返還兩造之日止，按月給付原告16,664元。⒌第三、四項聲明，反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於起訴書狀中提出應將系爭房屋3、4樓部分拆除，原因
無非是以被告在未經告知的情形下加蓋系爭房屋3、4樓，然查鈞院102年度訴字第2196號不當得利案件審理中證人劉玉花於庭上作證說：「反訴被告之母親與她先生說，甲○○要蓋3樓他們住2樓…等」，此話不就證明了原所有權人同意，也知道被告要蓋3、4樓，且被告也是共同所有權人，原告無權要求被告拆除3、4樓。另就原告所提被告佔用1樓共同持有部分，並要求給付不當得利等，此部分也於102年度訴字第2196號不當得利案件中審理過，所以基於一案不得重覆起訴，此部分應於駁回。
㈡原告當初取得此土地所有權是由其父親名下繼承而來，故被
告只要有取得其前手之同意增建，後手繼承之人應予以承受。系爭之地上物為84年初所增建，當時原告之父親也是土地1/2之所有權人，其與被告共商討由系爭房屋2樓（原為鋼鐵造及為鐵皮屋）開始改建為RC完成後再增建3樓，後因頂樓會漏水，所以再加蓋4樓鐵皮屋作為遮雨之用，以改善2至3樓漏水情形，如果當初沒有原告之父親同意，被告不可能可以自行加蓋到3樓及4樓，因為在施工當時原告一家人全都還住在2樓，且2樓也有施工，一定是2樓施作完成後才能加蓋3樓及4樓，由此可知當時被告一定有取得原告之父親同意才得以增建。於102年度訴字第2196號案件中，證人劉玉花出庭作證稱：「…後來我婆婆說2樓住不下了，所以拿前出來蓋3樓，3樓給原告住，我們住2樓，兄弟比較公平」、「（問：你婆婆說這話時，二兄弟是否還在？）原告不在，我婆婆是跟我和我先生說」，此證詞暫且不問，被告當時是否同意，至少由以上證人劉玉花之證詞可知，原告之父親及母親是知道且同意加蓋3至4樓，故之後才會有所謂分管協議如反訴被證二。如鈞院認為被告之證明還不足以證明原所有權人當初同意且知悉被告增建，而有不當得利之情事實，被告主張以原告現仍在佔用被告之系爭房屋1至2樓所有權1/3做為3至4樓之土地部分折抵，但1至2樓建物之租金原告仍需給付。又如鈞院認為違建不論所有權人是否同意均需拆除，那1至2樓違建部分也應一併拆除。而系爭房屋1樓後面佔用部分，於101年4月辦完被告先母高郭月後事之後，被告之姐姐們有與原告本人及其母親商討1樓店面如何使用之事，原告說：「寧願養蚊子也不願租人」，又於102年1月2日兩造有至調解委員會調解，雙方同意之前店面出租租約到102年11月24日止不再租人，被告也沒有違反約定，只是雙方沒有人願意去整理之前房客及先母所留下的雜物，此部分的雜物並非屬於被告所有，且雙方早已言明此部分放棄民刑事告訴如反訴被證三。而佔用旁邊鐵皮屋的部分，原告之母親於102年度訴字2196號證詞中也有提到當初在協議一樓租金時，有同意1樓鐵皮屋部分歸被告所使用，故此部分並無所謂佔用可言。綜上，被告當初增建的部分，原告ㄧ家人為知悉，且原告之父親即系爭房屋之所有權人前手亦同意之，是原告主張不知情且被告不當得利之部分應為不足採。再者，原告所請求之1樓租金，因於102年間既已調解成立，調解協議書應視為判決確定。
㈢證人乙○○開庭時稱加蓋3至4樓是在其國小六年級時，然證
人乙○○為74年次，在國小六年級時其應為13歲（87年），在當時他父親高泉仁因喉癌在林口長庚醫院開刀治療，他母親即證人劉玉花都在醫院照顧高泉仁，原告姐弟三人都是跟被告一家人吃飯，此時高泉仁已經氣切無法說話，且高泉仁的醫療費用及後事之喪葬費均由被告先行支付，所以根本不可能如證人所言每天都在跟高泉仁吵架，證人此部分之證詞不足採信。101年被告先母高郭月過世，於先前雙方早已協議好高郭月在世時，所有租金收入均歸高郭月所有，作為其生活費用開支，且於102年1月2日，在調解委員會中雙方早已協議，美容院的房租由被告繼續出租到102年11月24日止（即B區），之後就不再出租，1樓鐵皮屋的部分歸被告使用（即C區），店面後面的房間由被告使用（即A區），此部分可見104年6月23日民事答辯一狀證物三，由此可知1樓的使用早已於調解委員會中協議清楚了，且雙方在調解協議中載明雙方放棄此部分之民、刑事訴訟，調解委員會中之協議內容應屬判決同等效力，故原告請求給付租金為無理由。而3至4樓拆屋還地之部分，在稅籍資料中載2樓為72.1平方公尺，加蓋3至4樓不可能為201平方公尺，原告於104年9月23日民事變更聲請狀稱被告佔用201平方公尺根本不可能成立。
再者，由證人丁○○及丙○○可證實加蓋3至4樓是由2樓後面開始加蓋上去，且木工的部分是由前所有權人高泉仁所承做，可證加蓋3至4樓是前所有權人高泉仁知悉且同意等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠系爭土地及其上系爭房屋1、2樓為兩造共有，應有部分（即
權利範圍）各二分之一。系爭土地上之系爭房屋1至4樓均為未辦保存登記之建物。此有原告之系爭土地所有權狀、系爭土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第18-19頁、第35頁反面、本院卷二第128-129頁）。
㈡被告於84年間增建並占有使用系爭房屋3、4樓之違章建築迄
今，另占有使用1樓後半段之C區（鐵皮屋）面積80.15平方公尺。此有本院104年7月6日勘驗筆錄及現場照片、新北市三重地政事務所土地復丈成果圖、新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書附卷可稽（見本院卷一第139-148頁、本院卷二第45-61頁、第123頁、第60頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠原告請求被告將系爭房屋3、4樓拆除，並將該部分土地返還兩造；原告請求被告將系爭房屋1樓如附圖編號A、B、C所示部分騰空遷讓返還兩造，是否有據？㈡原告請求被告返還系爭房屋3、4樓及1樓如附圖所示A、B、C、D部分相當於租金之不當得利，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠原告請求被告將系爭房屋3、4樓拆除，並將該部分土地返還
兩造；原告請求被告將系爭房屋1樓如附圖編號A、B、C所示部分騰空遷讓返還兩造，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
各共有人對於第三人，得就共有物之全部本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條前段及第821條分別定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號裁判意旨參照）。查系爭土地及其上系爭房屋1、2樓為兩造共有，應有部分各二分之一。系爭土地上之系爭房屋1至4樓均為未辦保存登記之建物；被告於84年間增建並占有使用系爭房屋3、4樓之違章建築迄今，另占有使用1樓後半段之C區（鐵皮屋）面積80.15平方公尺等情，已如前述。另原告主張被告亦占有使用1樓後半段之A區面積32.07平方公尺、B區面積17.46平方公尺部分，業據被告否認在卷，依本院104年7月6日勘驗筆錄及現場照片、新北市三重地政事務所土地復丈成果圖及原告提出之被告甲○○戶籍謄本、被告放置其子 高嘉鴻 書之照片（見本院卷一第139-148頁、本院卷二第45-61頁、第123頁、第56-57頁）所示，被告雖設籍於系爭房屋1樓及被告放置其子高嘉鴻書之照片於B區（空屋）內，但B區（空屋）被告並未上鎖，原告亦可進入使用；另A區部分，為前後門走道空間部分，雖有被告放置之雜物，但係屬開放空間，並未排除原告之使用，故A區及B區均難認被告有何單獨占用之情。由上足見兩造為系爭土地及其上系爭房屋1、2樓之共有人，應有部分（即權利範圍）各二分之一。被告於83、84年間增建並占有使用系爭房屋3、4樓之違章建築迄今，另占有使用1樓後半段之C區（鐵皮屋）面積80.15平方公尺，被告為系爭土地之占有人，被告既辯稱其並非無權占有等語如上，則依上列說明，被告即應就其占有系爭土地，係有正當權源之事實負舉證責任。
⒉被告先於104年5月25日言詞辯論期日時自認系爭土地並無分
管約定（見本院卷一第70頁反面），嗣於104年6月17日答辯一狀抗辯依證人劉玉花於前案之證詞：「…後來我婆婆說2樓住不下了，所以拿前出來蓋3樓，3樓給原告住，我們住2樓，兄弟比較公平」、「（問：你婆婆說這話時，二兄弟是否還在？）原告不在，我婆婆是跟我和我先生說」，可知原告之父親及母親是知道且同意加蓋3至4樓，故之後才會有所謂分管協議如上列證人劉玉花於前案之證詞（見本院卷一第11頁、第123頁），惟查該證人劉玉花於前案之證詞不能證明就系爭土地兩造間有分管協議等情，亦有前案判決附卷可稽（見本院卷二第75頁反面），被告自不能撤銷上列自認之事實。再者，證人丁○○及 高儷珊 於104年9月30日之證詞（見本院卷一第220-222頁）皆係聽聞高郭月所說，並非親自見聞，且高郭月並非兩造，高郭月所言，自不能拘束兩造，自難認兩造或原告之父高泉仁與被告間就系爭土地有分管協議。又本件如無具體之事實可認係「默示」分管協議，自難僅憑高泉仁單純沈默等情，即認原告之父高泉仁與被告間就系爭土地有「默示」分管協議。況證人乙○○證稱：「（法官：是否曾聽過你爸爸高泉仁與叔叔甲○○因頂樓三、四樓而有爭執？）有。我爸長期抱怨甲○○霸佔三四樓，在蓋之前他們兄弟感情就不好，就很少說話，我有看過他們二人因為三四樓吵架，有一次在二樓客廳，當時他們吵很兇，我很害怕就先離開，後來我問我爸爸，我爸說甲○○跟他吵說甲○○要蓋三四樓，但是我爸說不要，蓋完之後又看到他們吵很多次。」等語（見本院卷一第224頁），益見高泉仁就系爭土地應無默示分管協議之事實。又前案判決認兩造於102年1月2日三重區公所之調解書，難作為系爭房屋1樓之分管協議，並已認兩造於系爭土地並無分管協議，且上列調解書並未載明兩造間就系爭土地有任何分管協議，亦經本院依職權調閱本院102年度重核字第333號卷宗查明屬實。此外，被告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是被告辯稱其並非無權占有等語，即屬無據，洵不可採。
⒊按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項前段、民法第821條定有明文。次按民法第820條第1項雖規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」惟該條係於98年1月23日修正公布，並自公布後6個月施行（參見民法物權編施行法第24條第2項規定），且並無得溯及既往適用之特別規定，是於該條修正前關於共有物之管理事項，自應適用修正前同條項：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」之規定。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）；民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。查系爭土地及其上系爭房屋1、2樓為兩造共有，應有部分各二分之一，惟被告於84年間增建並占有使用系爭房屋3、4樓之違章建築迄今，另占有使用1樓後半段之C區（鐵皮屋）面積80.15平方公尺，顯已逾越應有部分之權利範圍而對共有物為使用。是原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告將系爭房屋3、4樓拆除，並請求被告將系爭房屋1樓如附圖編號A、B、C所示部分騰空遷讓返還兩造，即屬有據，應予准許。至原告訴之聲明第一項另請求被告將系爭房屋3、4樓拆除部分之土地(面積為90.1平方公尺)返還兩造部分，因其下方尚有兩造共有之系爭房屋1、2樓，而無從將上列土地返還，則屬無據，應予駁回。
㈡原告請求被告返還系爭房屋3、4樓及1樓如附圖所示A、B、C
、D部分相當於租金之不當得利，是否有據？⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」，民法第179條、第181條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。查依原告提出租賃合約書（見本院卷一第186頁）所示，被告於98年7月23日將系爭房屋1樓前半段（面積37.77平方公尺，即D區）出租他人使用，且於前案（即本院102年度訴字第2196號）中，被告亦主張被告自102年1月2日起，原告私自將系爭房屋1樓前半段（面積37.77平方公尺，即D區）換鎖作為倉庫使用，而依之前出租金額每月22,000元計算，請求原告每月應給付原告11,000元，是自102年1月2日起至102年6月止，被告共受有66,000元之不當得利，經前案判決原告應給付被告自102年1月2日起至原告搬遷為止之相當於租金之不當得利等情，亦有前案判決附卷可稽（見本院卷一第72-79頁），應認被告確有未經原告同意而於98年7月23日將系爭房屋1樓前半段（面積37.77平方公尺，即D區）出租他人使用，迄至102年1月1日為止。又系爭土地及其上系爭房屋1、2樓為兩造共有，應有部分各二分之一，惟被告於84年間增建並占有使用系爭房屋3、4樓之違章建築迄今，另占有使用1樓後半段之C區（鐵皮屋）面積80.15平方公尺，顯已逾越應有部分之權利範圍而對共有物為使用，則依上列最高法院55年台上字第1949號判例意旨，原告自得就被告上列占用系爭房屋3、4樓、1樓後半段之C區（鐵皮屋）面積80.15平方公尺、1樓前半段（面積37.77平方公尺，即D區）部分，依不當得利規定請返還。
⒉按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息百分之十為
限，亦為土地法第105條、第97條第1項所明定。又土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價，又土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。查系爭土地102年1月之申報地價均為每平方公尺10,960元、9,692元（申報地價為每三年一次），有系爭土地之登記謄本附卷可稽（見本院卷二第128-129頁），惟原告主張系爭土地自99年至103年之價額均為542,589元，又依新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地所有權狀（見本院卷一第18頁）所示，系爭土地之面積各為159.39及42.18平方公尺，共計201.57平方公尺。系爭土地坐落新北市○○區○○○路○○○號，為住商混合區，一樓多為商家，其上為住宅，附近交通便利，生活機能良好等情，業經本院於履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆錄、現場履勘照片附卷可稽（見本院卷一第139-148頁），且為被告所不爭執。本院斟酌系爭土地坐落之位置、附近繁榮程度及被告等分別占用情形，認土地租金以土地申報總價年息百分之八計算為宜。則被告所受不當得利之數額如下：⒈系爭房屋3樓及4樓占用系爭土地部分：系爭房屋3樓及4樓之面積均為155.2平方公尺，有被告提出之房屋稅籍明書附卷可稽（見本院三重簡易庭103年度司重簡調字第737號卷第4頁），且為原告所不爭執。則原告請求自本件104年1月23日起訴往前回溯5年之不當得利，共計167,108元（155.2×2/201.57×542,589×8%×5×1/2＝167,108），每月為13,926元（167,108÷12＝13,926）。⒉占有使用1樓後半段之C區（鐵皮屋）面積80.15平方公尺，則原告請求自本件104年1月23日起訴往前回溯5年之不當得利，共計86,300元（80.15/201.57×542,589×8%×5×1/2＝86,300）；占有使用系爭房屋1樓前半段（面積37.77平方公尺，即D區），則原告請求自本件104年1月23日起訴往前回溯3年之不當得利，共計20,334元（37.77/201.57×542,589×8%×5×1/2＝20,334），但原告此部分僅請求174,708元，故C區與D區共計261,008元（86,300＋174,708）。每月為1,438元（86,300÷5÷12＝1,438）。是原告請求被告應給付原告167,108元，及自104年1月23日起至被告將第一項3樓及4樓未辦保存登記之違建部分拆除之日止，按月給付原告13,926元；261,008元，及自104年1月23日起至被告將第二項如附圖編號C（鐵皮屋）所示部分騰空遷讓返還兩造之日止，按月給付反訴原告1,438元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、從而，原告依民法第767條、第821條、第179條規定，請求如主文第一項至第四項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本判決第三項及第四項部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年1月28日
民事第一庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中華民國105年1月28日
書記官吳育嫻