裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第41號刑事判決
裁判日期：民國110年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第41號上訴人即被告 蘇俊銘 選任辯護人 洪士宏 律師
蘇辰雨 律師張湛律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
109年度訴字第85號，中華民國109年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第12119號、109年度偵字第147號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蘇俊銘（下稱被告）犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品共6罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥共5罪，販賣第二級毒品6罪部分判處有期徒刑7年8月至7年10月，轉讓禁藥共5罪部分判處有期徒刑7月至8月及各罪沒收。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠原判決以證人 陳柏羽 、 林晉毅 、 何慶賢 、 陳忠漢 、 柯逸峰 、 杜金香 等對向犯之供證為證據， 惟渠 等均為被告本案之對向犯，為避免證人欲藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性較為薄弱，其所述證言之證明力較低，應需補強證據，始能作為論罪之依據。㈡監聽譯文作為補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之「毒品品項」、「數量」及「價金」：依最高法院99年度台上字第1821號刑事判決之見解，必須對「毒品品項」、「數量」及「價金」有明確或可得推知之事證，否則仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。此監聽譯文本身之證明力顯然較低，原審竟執一證明力低之監聽譯文以補強另一證明力低之施毒者之供述證據。依實務向來見解，補強證據雖非以事實之全部為必要，惟仍須「補強證據」與該「指證」相互利用，足使犯罪事實獲得確信，始可當之。故原審判決僅以「施毒者之供述」與單薄之「監聽譯文」，即獲得被告有罪之心證，並為有罪判決，實有疑義。㈢附表編號三至六轉讓甲基安非他命與林晉毅部分，此部分實乃係證人林晉毅「私自取用」，並非被告「轉讓」毒品。被告於審判中僅泛稱：「林晉毅都是施用我的甲基安非他命等語」，難謂屬被告自白以轉讓之方式給予證人林晉毅。㈣原判決處被告執行刑11年8月，難謂符合罪刑相當性及比例原則。㈤綜上，原判決認定被告涉犯販賣甲基安非他命等犯行，均僅憑證人即購毒者或受讓者之單方陳述，而未有 足佐渠 等證述為真之補強證據，是被告主張原判決有認事用法之違誤，請求撤銷原判決並另為適法之裁判云云。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
本判決其餘所引認被告有前開犯行、具有傳聞證據性質之證據資料，則經檢察官、辯護人及被告於原審及本院審理期日同意為證據使用（見原審訴字卷二第46頁、本院卷第234、
277頁），本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，且俱核與本案待證事實相關，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
㈡、被告對原審判決除就附表編號七部分辯稱係何慶賢有來施用毒品外，餘均辯稱未與證人即附表所示之購毒者見面，而否認所有檢察官起訴之事實。然原審判決理由已敘明被告所辯各節不可採，就檢察官起訴被告就附表編號三、四、五、六、九之販賣毒品犯嫌，改判為有償轉讓犯行（共5罪）外，餘均認係起訴事實所指之販賣第二級毒品犯行（共6罪），其理由均如原判決所載，本院補充說明如下：①就附表編號一部分：辯護人為被告答辯稱：「（問：還是對於客觀與買受毒品之人有見面之事實亦均否認？）否認有交易毒品，但對有見面不否認。」（本院卷第137頁），惟被告就此次犯行仍稱「沒有見面」，並就當時之通訊監察譯文稱係「陳柏羽他就說改天要過來喝酒」為辯。經本院質疑其說詞，被告答稱：「（問：從內容中哪句話聽起來像是相約改天喝酒？）陳柏羽是說不然改天再過來找我，陳柏羽他說不夠要怎麼辦，那我怎麼知道。我就說改天過來啊。（問：陳柏羽說好啊，你也說好啊，哪句話聽起來像是你們約好改天來找你？）我不知道陳柏羽改天何時要過來，他說要過來我就說好啊改天過來啊。我雖說好，但陳柏羽並沒有過來啊。」（本院卷第137頁），而依附表編號一之通訊監察譯文中陳柏羽要過去找被告，被告稱：「我現在剩下一點點捏」，陳柏羽繼問：「有辦法湊足一千嘛？」，被告回稱：「沒阿，不夠啊」，陳柏羽稱：「不夠喔，那要怎麼辦？」嗣則稱：「那五百呢？」被告即回稱：「差不多阿」後，2人即約好由陳柏羽過去被告處，該通訊監察譯文在在顯示被告與陳柏羽約好購買之數量及價錢，被告辯以是找伊喝酒，當天未見面，顯與通訊監察譯文之談話內容不相符合，被告又以未見面為辯，亦與事實相異，難堪採信。②就附表編號二部分：被告辯稱係陳柏羽至伊家跟伊一起喝酒，這次有見面；伊打電話向陳柏羽討一星期前在岡山的小吃部喝酒伊先付的1,500元，陳柏羽要分擔的500元，但沒有要到云云（本院卷第138-14
0頁）。然依通訊監察譯文可知，在1小時之時間內，2人通話2次，第1次是陳柏羽電告被告要過去找被告，被告答應。1小後係被告打給陳柏羽稱：「你吃吃沒付錢喔，你五百元還沒給我」，顯係陳柏羽於1小時前在被告處施用之毒品而未給錢，被告打電話向被告追討價金500元無誤，設若被告係要追討1周前所積欠的酒錢，2人在第1次見面時被告即可向陳柏羽追討，何以於見面分手後才用電話追討，且所稱「你吃吃沒付錢喔，你五百元還沒給我」之對話語氣明顯係對剛發生之事為抱怨，而非對1周前之事沒來由為上開對話？證人陳柏羽所稱各節核與通訊監察譯文內容相合，堪信為實，被告所辯顯與通訊監察譯文之談話內容完全不搭，核事實相異，難堪採信。③就附表編號三、四、五、六部分：被告就附表編號三部分自承有給林晉毅價值500元之甲基安非他命，僅否認有收受林晉毅300元（本院卷第140-141頁）；就附表編號四部分，先認係與附表編號三相同，即被告以300元之代價有償交付價值500元之甲基安非他命予林晉毅，即自承有給林晉毅價值500元之甲基安非他命。惟嗣又辯稱當天有見面是打電動玩具，林晉毅沒有向伊討安非他命云云（本院卷第142頁）；就附表編號五部分，被告稱有見面但沒有給林晉毅毒品，林晉毅也沒有給伊300元（本院卷第143頁）；就附表編號六部分，被告否認有見面，辯稱：伊跟林晉毅說伊要睡覺，伊叫林晉毅回去，當時林晉毅已經到伊家後面，伊有開門叫林晉毅回去云云。然此四次犯行，原審均為被告有利之認定，認係被告以300元之代價有償交付價值500元之甲基安非他命予林晉毅，認非如起訴書所指訴之販賣毒品而係有償轉讓毒品，且此已據證人林晉毅供證在卷，又依附表編號六部分通訊監察譯文內容觀之，108年9月4日12時8分41秒，係林晉毅先稱：「你起來了嗎？」，被告答稱：「 黑阿 。」林晉毅繼稱：「我過去找你一下」。被告回稱：「你從後面就好」，並無稱伊在睡覺之事，嗣於108年9月4日12時14分20秒，林晉毅電請被告開門：
「喂， 銘哥 ，幫我開鐵門一下好嗎？」被告即稱：「好。」，如果被告真的要睡覺叫林晉毅回去，自可於第1次電話中拒絕林晉毅過去伊處即可，何須要林晉毅過來後，又幫林晉毅開門再親自告知，伊要睡覺叫林晉毅回去？被告所辯與常情有違，顯難信為實。④就附表編號七、八部分：被告對於編號七部分辯稱：伊沒有拿甲基安非他命給何慶賢， 龍哥 也沒有去伊那裡。何慶賢叫伊用他的量給龍哥，指是喝酒的量，指的就是豆干、小菜之類的，還有香煙等。明天再跟伊算錢云云。對於編號八部分被告否認有毒品交易，辯稱：當天何慶賢到我家後，打電話給我，我就開門讓他進來喝酒云云。惟依附表編號七、八部分通訊監察譯文內容觀之，附表編號七部分譯文中稱「你幫我用我的量給龍哥，叫他幫我拿過來一下」；附表編號八部分譯文中何慶賢稱「那個…等下，和昨天一樣」、「幫我用跟昨天那樣，一樣」，被告答稱：「我知道，我知道（大聲回），好啊。」等情，雖其辯護人稱譯文中並未有出現毒品字眼，而量所指範圍眾多，不能就此認定為毒品交易云云，但據何慶賢於警詢及偵查中具結證稱此2次確係毒品交易無訛，證人何慶賢雖於原審審理時均以記不得應答，原審已予說明不可信之理由，且由何慶賢於警詢中就其與被告之數通通訊監察譯文中僅就其中2通（即附表編號七、八部分）證稱係毒品交易，其餘均否認為購毒之通聯，足證證人何慶賢並無任意指證被告販毒之嫌。而毒品之交易本即屬隱匿，通聯交易中礙於通訊監察，常以他物名稱代替毒品稱呼外，甚而只有在通聯時約見面之時地，其餘則於見面時溝通或直接交易，故而配合證人之指證及通訊監察譯文之相互印證，屬補強證據而可為事實之認定。何慶賢本就有施用安非他命，從談話內容可知2人已然知係為交易毒品而通聯，如係被告所辯稱之豆干、小菜、香煙等，儘可直言，而何慶賢只稱「我的量」、「幫我用跟昨天那樣，一樣」等隱晦之詞，被告即能明白未再詳加詢問所指下酒的係豆干？小菜？或香煙？而且上開物品通常會以種類及價錢來說明，而非「我的量」來說明，被告所辯與常情有違，顯難信為實。⑤就附表編號九部分：就此部分轉讓禁藥之事實，被告坦承有無償提供甲基安非他命予陳忠漢，稱係陳忠漢向伊討要毒品，伊就給陳忠漢500元的安非他命，伊是送陳忠漢的，然否認係轉讓云云。惟無償給予毒品，即係轉讓之一種，而無論係被告主動供給或被動供給，既出於被告之意願，即無礙轉讓之成立，被告所辯顯係對法律之誤解。⑥就附表編號十部分：被告否認販毒予柯逸峰，辯稱伊當日沒有與柯逸峰見面，伊是警察的線民，或稱這通電話是我向柯逸峰買毒品，通話當天沒有見面，是我去柯逸峰家跟柯逸峰拿海洛因，我是拿四分之一，金額是3,500元，是四分之一錢的海洛因，安非他命沒有在講四分之一，甲基安非他命是講一錢、半錢、一兩，海洛因才會有四分之一的講法；或稱10
8年的8、9月，買過2次，每次買35,000元安非他命，在柯逸峰家中交易等語置辯。惟此非惟為柯逸峰所否認，且通訊監察譯文中柯逸峰向被告稱「你用個四分之一，我拿過去別人」等語，被告對重量及類別均未再確認且未有質疑，而係稱「好啊」，且更看不出係被告向柯逸峰買毒品之言語。又辯護人雖被告辯護稱：柯逸峰稱四分之一，被告並無工具可準確量測，如何能販賣四分之一錢的甲基安非他命給柯逸峰？且柯逸峰一稱係自行施用，又稱係將毒品拿去給別人用，前後所供不符，不足採信云云。然證人柯逸峰證於本院證稱被告確有販毒之工具磅秤（本院卷第279頁），且其自始即供稱是要「半半」，即指四分之一之意，而據證人柯逸峰稱其通訊監察譯文中稱「我拿過去給別人」，如此講係因當時沒有錢給被告，先拿毒品，慢點給被告錢（原審卷第252頁），查販毒者固常一手交錢一手交貨，亦有賒欠取貨者，然若係上下手間，即常見於下手販賣得款後始交付予上手之交易方式，故證人柯逸峰因無法付現，而以「我拿過去給別人」為口實欲先取貨，亦符常情。至於其係自行施用或替他人購買，均無礙被告有償交付毒品之事實。被告空口辯稱係柯逸峰販賣毒品予被告，難予採信。⑦就附表編號十一部分：被告辯稱係杜金香叫伊向他買安非他命。伊現在還欠工錢，沒有辦法補貨，杜金香問伊剩下多少，伊就說剩下500元。杜金香是伊的上手云云。惟依通訊監察譯文內容可知被告先告知杜金香沒有辦法補貨，嗣於1小時後由杜金香傳訊被告「500現結決Ok」，且據杜金香一致指證係向被告購買甲基安他命500元無誤，當天有到被告家後門交易。且被告於原審亦坦承杜金香有來跟伊拿毒品，只是否認有向杜金香收錢等情（原審卷第318頁），依上情實看不出係杜金香販賣毒品予被告，被告所辯與客觀證據不相符合，難予採信。
⑧綜上以觀，上開通訊監察譯文及證人之證述，就毒品之數量、價金等均有明確或可推知之事證，並無所謂之單方之陳述本身，故本案證人之陳述及通訊監察譯文相互參酌，可互為補強證據，上訴意旨引最高法院99年度台上字第1821號刑事判決指稱監聽譯文本身之證明力顯然較低云云，係就原審已說明之事項，憑已見為指摘，並無理由。
㈢、按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審就被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金，原審依累犯加重後，每罪僅量處有期徒刑7年8月、7年9月或7年10月；另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金，原審依累犯加重後，每罪僅量處有期徒刑7月、8月，原審斟酌量刑因子後僅分別判處以上之刑，已屬低度刑，係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之界限無違，其量刑均屬適當。且查被告所犯各刑總合已達有期徒刑49年以上，原審審酌被告所犯販賣第二級毒品罪6罪及轉讓禁藥罪5罪之罪質同質性高；其販賣次數有
6次，但對象僅4人，轉讓次數雖有5次，但對象僅有2人；其各次販賣所得金額介於500元至2,000元間、各次有償轉讓所得皆為300元，所得尚非甚鉅及其販賣、轉讓毒品之期間前後約6個月等情，兼衡數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，乃定被告本案所犯11罪，應合併執行之刑為11年8月，並無過重或量刑失當之處。
㈣、又刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。茲審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，仍販賣及轉讓，無視政府反毒政策及宣導，其行為就國人身心健康及社會秩序有高度破壞情事，危害至鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告尚值青壯，尤應依循正軌獲取所得，且更應與友人相互提攜，而非販賣或轉讓毒品供其吸食，戕害他人身心；而其於本件販賣及轉讓毒品之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。是被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，並鋌而走險販賣及轉讓毒品，自應為其行為負責。因此，綜觀其情節，實難認屬犯罪情節輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈤、上訴意旨否認犯罪，請求為無罪判決，或指摘原審定應執行刑不符罪刑相當及比例原則，或請求依刑法第59條酌減其刑云云，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368、373條，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國110年5月11日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官惠光霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月11日
書記官黃月瞳