裁判字號：智慧財產法院106年行商訴字第61號判決
裁判日期：民國108年01月09日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第61號原告 蔡幸真 訴訟代理人 吳磺慶 律師複代理人 程映瑋 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）住同上訴訟代理人 盧耀民
孫重銘
參加人英商秋天紙張有限公司代表人艾曼紐埃爾‧金斯伯格（EmmanuelGintzburger）訴訟代理人 郭建中 律師
許綾殷 律師複代理人 吳彥儀 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106年
3月31日經訴字第10606303350號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加被告的訴訟，我們現在判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、爭訟概要：原告於民國102年7月25日以「MQueen膜法女王」商標，向被告申請註冊，准列為第0000000號註冊商標（下稱系爭商標，詳見附圖1所示）。之後參加人提起異議，經被告審查，認為系爭商標與第0000000號「ALEXANDERMcQUEEN」、第0000000號「McQALEXANDERMcQUEEN」及第807804號「ALEXANDERMcQUEEN」三個註冊商標（以下合稱據爭商標，詳見附圖2~4所示）相較，系爭商標註冊違反商標法第30條第1項第11款規定，於105年10月28日以（105）智商4032
3字第10580579560號商標異議審定書為【系爭商標指定使用於「個人數位助理器保護殼、個人數位助理器保護套、手機保護套、手機保護殼、平板電腦專用保護套、行動電話護套」部分之註冊應予撤銷】及「本件商標其餘指定商品異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經駁回後，原告仍不服，因此向我院提起訴訟。
貳、當事人主張及抗辯
一、原告方面㈠據爭商標並非著名商標。縱使據爭商標為著名商標，受保護範圍應僅限於服飾及服飾配件：
⒈依最高行政法院104年度判字第454號判決見解，著名商
標受保護的範圍，仍侷限於其指定使用的商品、服務類別或另以其使用的證據證明。據爭商標並非著名商標。縱使據爭商標為著名商標，其受保護的範圍也應僅限於服飾及服飾配件。如欲擴大保護範圍，據爭商標的商標權人應證明據爭商標已為「我國國內」「手機保護殼、平板電腦專用保護套」等商品之消費者所熟知。
⒉參加人自提出異議以來所提「申證1」至「申證43」，均
為據爭商標使用於服飾或皮包、圍巾、鞋等商品，並無提出據爭商標使用於「手機保護殼」、「平板電腦專用保護套」等商品的證據。至於參加人所提「申證37」為「Yaho
o！奇摩拍賣」上所販售之手機殼商品，並非據爭商標官方網站所販售，該商品價格僅僅為新臺幣（下同）550元，與據爭商標其它商品價格差異甚大，顯然應為仿冒，並非真品。縱使為真品，該商品販售時間為「104年5月19日」，仍晚於系爭商標申請註冊的時點。而參加人所提「申證43」則是單一商品，並沒有在我國販售，況且，其提出販售手機套的時點為「104年9月25日」，遠晚於系爭商標申請時間「102年7月25日」，實在難以該單一商品認定據爭商標於系爭商標申請註冊前，即有使用於手機保護殼、平板電腦專用保護套等商品上。
⒊原訴願決定亦僅認定據爭商標於「服飾」以及「服飾配件
」商品屬於著名商標，並未認定於「手機保護殼」、「平板電腦專用保護套」商品達著名程度。
㈡系爭商標與據爭商標於外觀、字義及讀音的差異性大，二者近似程度低：
⒈系爭商標中文字與英文字所占比例相當，且中文字為我國使
用語言，消費者對中文字「膜法女王」應會留下較深刻的印象：
⑴系爭商標同時含有中文「膜法女王」及英文「M.Queen」，
中文與英文各占整體商標圖樣1/2，並無主要部分。原訴願決定也認【系爭商標整體予人印象深刻之主要識別部分應係外文「M.Queen」及中文「膜法女王」】，即系爭商標並無主要部分。
⑵但我國是以中文為主要使用語言，相關消費者就系爭商標中
「膜法女王」文字部分，自會留下較深刻之印象。因此，如系爭商標有主要部分，也會是中文「膜法女王」。
⒉依最高行政法院61年度判字第292號判例見解，商標是否近
似，應就該商標通體觀察，如一全英文之商標，與中英並用的商標，外觀上難有混淆誤認的疑慮。
⒊外觀部分：據爭商標由「ALEXANDER」、「McQUEEN」二單
字組成，系爭商標外文部分「M.Queen」僅單獨一字，兩者外觀上有明顯不同。況且，系爭商標尚有中文「膜法女王」部分，得以加深兩者的差異性，一般消費者於購買時，施以普通的注意程度，應得以區辨兩者為不同商標且來源也不相關。
⒋讀音部分：據爭商標由「ALEXANDERMcQUEEN」二單字組成
，「M.Queen」僅單獨一字，讀音不同，又系爭商標尚有中文「膜法女王」部分，兩商標讀音上有極為明顯的差異。
⒌字義部分：系爭商標縱使按照字面上「M.Queen」解釋為「M
女王」，而「ALEXANDERMcQUEEN」則為人名，其中「McQU
EEN」為姓氏，不能再拆解為「Mc」、「Queen」分別解釋。故據爭商標按照參加人自行提出的維基百科資料，應解釋為「亞歷山大˙麥昆」，並無「女王」或與女王相關的意思，兩商標顯然在字義上亦非相同。
㈢系爭商標與據爭商標所指定使用的商品不具任何共同或關聯之處，應不致使相關消費者產生混淆誤認之虞：
⒈就兩商標指定使用商品的用途與功能而言：
⑴系爭商標指定使用於「手機保護殼、平板電腦專用保護套」
商品，其用途與功能為保護手機或平板電腦本體，避免刮傷、破損或碰撞。據爭商標則指定使用於「衣服、鞋、襪」商品，其用途與功能為穿戴、保暖、美觀；指定使用之「皮包、背包、行李箱」商品，其用途與功能為攜帶物品或裝飾用。兩商標所指定使用之商品，於用途及功能上並不相同。
⑵雖現今手機保護殼漸趨多樣化，甚至有改良附加卡夾功能，
惟此乃商業考量附加於產品上的功能，就手機保護殼原本的功能而言，僅限於保護手機，而不具備卡夾用途。故本質上，手機保護殼與卡夾之功能並不相同，不得以商品經改良後之附加功能，認定手機保護殼與皮夾、卡夾等商品之功能相似。
⒉兩商標所指定使用的商品，材料使用上有差異，產製方式亦不相同，售價方面更有20倍以上的差距。
⒊就兩商標指定使用商品的行銷管道而言：
⑴系爭商標指定使用之「手機保護殼、平板電腦專用保護套」
商品，銷售據點多在電信公司門市及手機廠牌專賣店（參見
103年10月31日商標異議答辯書附件2、3、104年7月8日商標異議答辯書2附件8-13），或透過網路販售。據爭商標指定使用之「衣服、鞋、襪」以及「皮包、背包、行李箱」商品，因單價極高，在台灣僅有台北及台中的特定精品店才有販售，且據爭商標亦無可能於電信公司門市或手機廠牌專賣店陳列販售。兩商標商品的銷售通路不同，一般消費者自得清楚分辨兩商標間的差異。
⑵再自一般消費市場之商品類別觀之，系爭商標的「手機保護
套、手機保護殼」等商品，係分類於「相機、手機、耳機」下的「手機配件」類別（參見104年7月8日商標異議答辯書2附件17）；而據爭商標的「皮包、皮夾、背包、旅行箱」等商品，係分類於「鞋子、包包」下的「男鞋」、「女鞋」、「男包」、「女包」、「行李箱、旅遊用品」類別（參見104年7月8日商標異議答辯書2附件18），足見一般消費者認知兩商標的商品乃歸類於不同商品類別，毫無關聯性。
㈣關於受託機關「財團法人中華工商研究院」（下稱華研院）
針對據爭商標所做的市場調查研究報告書（下稱市場調查報告），分別主張如下：
⒈華研院為我國政府核准的工商學術研究機構，且該院已從事
市場調查業務至少10年以上，從事市場調查業務營業數亦多，可評斷其為可信賴的市調主體。原證25及26的市場調查報告，抽樣對象為「相關消費者」、問卷設計及內容皆具合理性及合目的性、市場調查方法符合「隨機抽樣」且並無指定特定對象、市場調查之母體及樣本數均屬適當。
⒉華研院的調查員實際執行市場調查的地點，均主要以車站、
捷運站、百貨、商圈、道路、學校等人口集中處為大宗，占比例至少達總有效問卷樣本數的百分之九十六以上，此有調查對象統計表可參（下稱原始統計表，見鈞院卷三，第174頁至第202頁反面）（參證11），實與調查目的相符。又調查地點的選擇並不必然影響調查對象本身是否為相關消費者，仍應回歸調查對象本身是否為據爭商標「商品／服務的相關消費者」來作判斷標準，若所有調查地點均為「車站、捷運站、百貨、商圈等處」，也同樣存有樣本數過於集中的疑慮，反而難逕以推論母體全體。再者，參加人所舉之各該地點，也不是人跡罕至的地方，例如：北投大度路周邊尚有關渡捷運站、科技公司、美式商場等場所。
⒊在一般消費者間，有高達88.31%的比例皆表示沒看過據爭商
標，據爭商標根本未達著名的程度。本案受訪者在外觀上、讀音上、產生的聯想上，分別僅有4.47%、16.28%、6.54%的比例認為據爭商標與系爭商標為相同或近似，因此可認為系爭商標應無致使相關消費者產生混淆誤認的疑慮。
㈤聲明：
訴願決定及原處分關於「個人數位助理器保護殼、個人數位助理器保護套、手機保護套、手機保護殼、平板電腦專用保護套、行動電話護套」異議成立之部分均撤銷。
二、被告方面㈠系爭商標與據爭商標之近似程度為中度⒈因外文「M.Queen」的字型係經過設計，且「Q」字上有皇
冠圖案，位於整體圖樣上方，相較於接續其後的中文「膜法女王」，予相關消費者關注或事後留在其印象中的，應是其中較為顯著之「M.Queen」部分。參加人據以主張著名的註冊第0000000、807804號「ALEXANDERMcQUEEN」商標，係由單純未經設計的外文印刷字體「ALEXANDERMcQUEEN」所構成，另外據爭註冊第0000000號「McQALEXANDERMcQU
EEN」商標則由未經設計的橫書外文印刷字體之較大字型「
McQ」、較小字型「ALEXANDERMcQUEEN」上下排列所構成，其中外文「ALEXANDERMcQUEEN」係英國知名服裝設計師AlexanderMcQueen之姓名。系爭商標與據爭商標相較，外文部分皆以「M」為字首，「Queen」為字尾，僅外文「c」字母有無這樣的細微差異，且外文「McQUEEN」中「c」為無聲子音，故兩者外文拼音與讀音並無差異。再就字義而言，系爭商標之「M.Queen」字義即為中文「M女王」的意思，而據爭商標的「QUEEN」的中文字義也是「女王」，其觀念相同，於外觀、讀音及字義上容易給人有系列商標的聯想。因此，以具有普通知識經驗的消費者，於購買時施以普通程度的注意，可能會誤認兩商品為來自同一來源，或雖不相同但有關聯的來源，是系爭商標與據爭商標的近似程度為中度（我院105年行商訴字第25號判決意旨參照）。㈡據爭商標應認具有較強之識別性⒈據爭商標的名稱與指定使用的商品無關，消費者會直接將其
視為指示及區別來源的標識，且經參加人長期廣泛使用已達著名程度，並為國內相關消費者所知悉，因此據爭商標應認具有較強的識別性。
⒉據爭諸商標中的外文「McQUEEN」，就算如原告所稱係外國
人的姓氏，但並非國人所常見的，且與所指定使用的男女服飾、服飾配件等商品並無密切關聯性，具有指示或區別來源的功能。我院103年度行商訴字第132號行政判決亦已認定據爭商標使用於男女服飾、服飾配件等商品達著名商標程度，且歷年來國內、外的名人女星穿上該品牌的服飾亦常為各媒體所報導，可知據爭商標之品牌已成為時尚界著名之品牌，且該商標的商品也被我國報章雜誌廣為報導宣傳。其中申證11之西元2014年2月25日蘋果日報記載「……，Alexande
rMcQueen打鐵趁熱推出2014新款背包……」、申證17之西元2010年3月8日聯合報記載「AlexanderMcQueen的創意…，製作出骨頭波紋的行李箱」，申證20之西元2010年4月27日中國時報記載「ALEXANDERMcQUEEN粉絲……花花愛上示範的McQueen骷髏晚宴包」等新聞報導，可知據爭商標除著名於服飾商品外，於系爭商標註冊日（103年4月16日）前，亦有使用於與服飾搭配的皮包、背包、行李箱等相關商品上，且由於據爭商標在服飾商品上已具有高知名度而迅速為國內相關消費者所知悉。另外，根據被告商標檢索資料及使用證據資料顯示，參加人有將據爭諸商標註冊及使用於多種不同商品而有多角化經營的情形。因此，若他人稍加攀附，即有引起商標混淆誤認的可能。
⒊關於系爭商標部分，從原告在異議程序中所提出的證據資料
，附件1-3及附件15的商品型錄、圖片、包裝專賣店及門市照片等來看，並無日期，無法得知該等型錄、圖片及店面是何時印製及設立；附件8-13的中華電信北區門市銷售資料及友誠通信、鴻邁HM-Samsung、德誼Apple、霖源科技、傑升通信等門市銷售資料及發票，有的無法得知該等門市所銷售者是否為系爭商標商品，要不就是銷售時間在103年下半年或西元2014年1月1日至西元2014年11月30日之間，大部分晚於系爭商標註冊日，而由原告擔任負責人的友誠通信有限公司所開立的發票，則皆為系爭商標註冊日後所開立；另外附件19-24的銷售明細及統一發票等，都是系爭商標註冊日後的銷售資料。附件28-31台灣北區電信分公司採購契約書及台灣南區電信分公司採購契約書，雖然是系爭商標註冊日前所簽訂，但訂購品名有的僅標示MQueen，無從得知商標實際使用態樣，且除MQueen真皮手機保護套等商品外，還包含數量不少的螢幕保護貼等非系爭商標所指定的商品，要不就是標示其他商標的商品。其餘附件4-7、14、16-18、25-2
7等則並非系爭商標使用的事證。綜合原告所提事證，難以認定系爭商標於註冊時已經被原告於國內長期廣泛使用，並為我國相關消費者所知悉。
㈢系爭商標指定使用之「個人數位助理器保護殼、個人數位助
理器保護套、手機保護套、手機保護殼、平板電腦專用保護套、行動電話護套」部分商品，與據爭商標所知名及使用之「男女服飾、服飾配件、皮件、行李箱」商品相較，考量市面上以皮革製成的手機保護套等商品係為常見且其多具有可置放信用卡甚至鈔票的功能，與皮夾、皮包等商品皆屬可置放手機、平板、信用卡等的皮革製品配件，且鑑於近年來產製衣服、服飾等時尚精品的業者，多有將品牌所傳遞的流行時尚、精品形象，延伸至其他穿搭配件（如太陽眼鏡、手機或平板保護套、香水、手帕）的趨勢，以塑造品牌形象風格，是依一般社會通念及市場交易情形，兩商標所指定使用的商品間仍具有關聯性。
㈣綜上，衡量據爭商標已為相關事業或消費者所普遍知悉而為
著名商標，具有相當識別性，並較系爭商標為相關消費者所熟悉，關係人並且有多角化經營的情事，且兩商標外觀極為相彷，近似程度不低，系爭商標指定使用之「個人數位助理器保護殼、個人數位助理器保護套、手機保護套、手機保護殼、平板電腦專用保護套、行動電話護套」部分商品與據爭商標所知名及使用的商品又具關聯性等因素綜合判斷，系爭商標指定使用於前揭商品的註冊應有致相關公眾誤認兩商標的商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯的來源，而有產生混淆誤認的疑慮，自有商標法第30條第1項第11款前段規定的適用。
㈤關於原證25的市場調查報告，自據爭商標是否達到相關消費
者所普遍認知的著名程度，依商標法第30條第2項規定，係以申請時為準，因此無法以嗣後作成的市調報告來否定據爭商標於申請時已具備的著名程度；何況該報告調查的對象並未區別一般消費者或相關消費者，與據爭商標的相關消費者族群不同，故無法作為本案有利於原告的事證。
㈥原證26部分，分述如下：
⒈該市場調查報告僅有調查「ALEXANDERMcQUEEN」商標，並
未調查「McQALEXANDERMcQUEEN」商標部分，因此無法作為本案有利於原告的事證。
⒉問卷題目第二至四題僅有「相同或近似」及「不相同或不近
似」兩種選項，惟相同與不相同間，應有近似與否的程度區別，僅有兩種選項供受訪者選擇，而無近似程度的選項，因此無法得兩商標近似的程度。
⒊問卷題目第五、六題並未指定所欲購買何種商品，僅以第一
題所列的曾購買過皮包、皮件（皮製品）或行李箱的受訪者作為受測對象，忽略據爭商標著名於服飾相關商品這部分的消費者，以及系爭商標指定使用於手機保護殼、平板電腦保護套等商品的消費者，因此無法由該市場調查報告客觀得知相關消費者是否已無混淆誤認的疑慮。
㈦聲明：原告之訴駁回。
三、參加人方面㈠原告於本案系爭註冊商標所使用的「MQueen膜法女王及圖」
，另經原告以同一商標圖樣，向被告機關申請註冊，並經被告核准列為註冊第0000000號商標（以下簡稱「836號商標」），後經我院105年度行商訴字第25號行政判決及最高行政法院106年度判字第328號判決認定其與參加人所有的據爭商標「AlexanderMcQueen」構成近似，並予以撤銷。由原告所申請的系列商標，更可見其乃蓄意攀附參加人商標的商譽，不斷申請註冊與參加人所有商標圖樣高度近似的商標，可見其申請註冊系爭商標，顯然具有惡意。
㈡參加人所有的「AlexanderMcQueen」商標，為國內外知名
時尚品牌，報導常稱呼其為McQueen（參證一），除使用於服飾商品外，亦使用於與服飾搭配的皮包、皮夾、背包、行李箱等商品上，實具高度知名度。觀察系爭商標使用的系爭商品包裝（參見原證24），原告實際使用系爭商標時，不但刻意放大「M.Queen」英文字樣，甚至有單獨使用「M.Qu
een」英文字樣的情事，如此極可能使相關消費者誤認系爭商標所使用的商品，與據爭商標的商品為同一來源的系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
㈢本案原告所呈兩份市場調查報告均有嚴重瑕疵，不可採信，分述如下：
華研院107年9月21日回函，已經證明二份市場調查報告為虛偽不實：
⒈華研院於前揭函中已明白表示，為「控制成本」及「執行效
率」，調查員有時係在連帶有外出公務或其他事項的情形下，順便進行問卷訪談調查，或同時接觸複數個受訪者。顯見，華研院亦自承其實際執行問卷調查，並非以「科學方法審慎執行調查」為考量，而係以自身執行該委託案所得經濟效益為考量，此等以「人為意志」選定調查地點及受訪者，而非「隨機抽樣」，其市場調查結果即非「科學」、「客觀」，無法正確推論母體，明顯不應採納。
⒉華研院自承，本案市場調查未設定「地點」與「受訪者」之
隨機選取條件，是以，其進行採樣時，根本並未設定以「相關事業或消費者」為調查母體的範圍，則根據該抽樣所生的受訪者，顯然即非「相關事業或消費者」。
⒊再者，依常理，市場調查必須在人潮聚集的地點進行，否則
難以尋得面訪對象，調查無從進行。惟依華研院所提供的原始統計表顯示，其調查竟多次選擇人跡罕至的地點，如台北市○○區○○路、台南市新化區東成會館、屏東縣○○鄉○○路、台南市○○○街○鄉○○○○○路或為鐵皮屋工廠聚集的工業區這樣的地點，又若在人潮聚集的地點，卻只完成
1份問卷就轉移至其他地點，如此隨興調查，顯違常理。⒋該等問卷的問題設計，亦有誤導及誘導受訪者的嫌疑，尤其
有關「混淆誤認」的市場調查，乃以併列比對兩商標的方式詢問受訪者，明顯不符合異時異地隔離觀察原則。
㈣原告所提出的使用證據無法證明系爭商標已為相關消費者所熟悉：
原告雖看似提供大量使用證據，以證明系爭商標已為相關消費者所熟悉，然其所提供證據，多為系爭商標註冊日「後」之資料，且為與系爭手機保護套、保護殼無關的「螢幕保護貼」資料。另外，原告所謂消費者使用心得，數量僅有兩篇，且並非針對系爭商品之使用心得，因此無法證明系爭商標已為相關消費者所熟悉。
㈤聲明：原告之訴駁回。
參、我們的判斷理由
一、本件審理範圍及爭點㈠本件參加人是以系爭商標有商標法第30條第1項第10款、第
11款的情形，因而向被告提出異議。經被告審核後認為系爭商標部分指定使用商品確有違反商標法第30條第1項第11款前段的情形，作成部分指定商品異議不成立，部分商品註冊異議成立應予撤銷的原處分。因此，本件審理範圍僅限於系爭商標註冊關於異議成立部分是否有商標法第30條第1項第11款前段（下稱著名商標保護條款前段）的法定不予註冊事由。這也是受命法官當庭與兩造及參加人協同確認的主要爭點（本院卷三第290頁）。
㈡除了以上主要爭點外，另外也協同確認了附帶爭點為：原證
25、26的市場調查報告是否可以採信？如果可以採信，對於主要爭點的判斷有何影響？（同上卷頁）㈢由於附帶爭點包括對於主要爭點的影響，以下就先對於附帶爭點進行判斷說明，再為主要爭點的判斷說明。
二、原證25、26的市場調查報告存有重要瑕疵，不可採信㈠原證25、26都是原告提出來的證據，都是原告委託華研院進
行的市場調查報告。其中原證25部分，是委託針對據爭商標「AlexanderMcQueen」進行相關消費者知悉程度的調查；原證26部分，是委託針對據爭商標「AlexanderMcQueen」與系爭商標進行相關消費者是否有混淆誤認為同一商品或服務來源，或其商標使用人間是否存在關係企業疑慮的調查。㈡原證25、26都具有書證性質，雖然不是由我們在審理中所為
的囑託鑑定，但並不應只因為其為原告自己所委託的市場調查報告就直接否定其證明力。不過，在本案中，參加人已具體指責原證25、26的採樣方法有問題，並非如其報告所稱的以「隨機取樣」的方式選定受訪者（行政訴訟參加理由二狀第4頁，本院卷三第16頁背面）。原告就此則於言詞辯論時，當庭表示可以向華研院直接調取相關採樣資料（本院卷二第60頁）。為此，我們合議庭於是決定再開準備程序，除向華研院調取去識別化的受訪者資料外（本院卷二第78頁），也由受命法官命兩造及參加人就此市場調查報告可信度繼續進行更深入的攻防（本院卷二第83頁）。
㈢根據向華研院函調相關去識別化受訪資料以及兩造、參加人
就本案市場調查報告攻防的結果，我們認為原證25、26的市場調查報告，其可信度不足，不應加以採信：
⒈商標行政爭訟案件中的市場調查報告是藉由統計學中推論統
計的原理，藉由對於樣本（受訪者）意見的蒐集，來推論其所代表母體也就是相關消費者或相關公眾，對於商標是否著名、兩商標是否會相互混淆的真實認知。因此，樣本意見的蒐集對於市場調查報告可信度極具重要性。一旦樣本意見的蒐集發生瑕疵，其所據以推論的基礎將失去依據，市場調查報告的結果也就不能採信。
⒉為了避免樣本意見的蒐集發生瑕疵，在樣本的選取上，應該
採取隨機取樣的方式，以避免因特定取樣方式，產生樣本相對於母體的代表性不足問題。縱使不是隨機取樣，也應該揭示其取樣的緣由或標準，以供檢驗，並召公信。在原證25、26的市場調查報告中，都已經明文記載其抽樣方式為：「針對調查地點之消費者，以隨機取樣之方式選定受訪者。」（原證25第10頁；原證26第13頁參照）經我們依照兩造及參加人的意見函詢華研院，華研院函覆也說：「本案依調查地點進行隨機取樣方式選定受訪者，即不指定年齡、性別或特定條件等決定受訪者，於調查地點作定點攔截面訪調查。」（本院卷三第169頁）⒊如果是隨機取樣，且在取樣方法一致的情況下（例如：在捷
運站出口，每隔10位行人，選取為受訪者進行訪談），每位調查者能夠調查取得受訪意見的數量應該相當，至少不應相差過遠。然而，根據華研院所檢送的原始統計表所顯示，每位調查員每日調查訪談對象數量極不平均（本院卷三第174-
202頁）。例如：有調查員C於107年1月3日單日在新竹科學園區完成高達63份的問卷調查，但也有像調查員J分四日總共只完成23份問卷調查，每個地點都只有進行1到2件的問卷調查（本院卷三第239、246頁，以上數據是由參加人根據原始統計表所彙整計算，原告及被告都沒有爭執參加人的彙整計算有誤）。除此之外，參加人也同時列舉原始統計表中其他數量違反常理的情形，並根據原始統計表所列的調查地點，利用GOOGLE地圖加以查核比對，發現多個調查地點疑似人跡罕至（行政訴訟參加理由狀四，本院卷三第230-236頁）。
⒋我們將參加人質疑的情形，轉函請華研院給予回應（本院卷
三第249頁），經華研院回覆表示：「有關調查地點、調查份數之疑義，在調查員於調查期間進行問卷訪談調查時，未必當日僅為單一調查作業，有時連帶有外出的公務或其他事項，就會發生非熱門地點、地點較多及少數數量的調查結果，係為了控制成本及執行效率之合理情形；另，在實地調查過程中，調查員可能同時接觸複數個受訪者，在控制該些受訪者彼此互不影響之條件下，該等問卷仍可視為有效問卷，所以單一調查員單日完成有效問卷數逾60份，並非難以達成之結果。」、「有關商標調查之調查對象的選取、調查地點的屬性等條件，並不等於該等調查結果就能夠更清楚或精確的如實反應相關消費者之受訪看法或結果，更重要的是在調查時，不影響相關消費者受訪調查時之選取意志，以商標調查要件進行調查」（本院卷三第254-255頁）。
⒌按照華研院回應的內容來看，我們認為：原證25、26的市場
調查取樣方式，根本不能算是隨機取樣，而是按照調查機構的方便來取樣。其市場調查時，是併同其他事務進行，所以是有可能受到其他事務的屬性而影響到取樣的代表性（例如：其他事務多與政府部門有關，則調查對象所反映的意見，便較容易侷限於公務員或需洽公民眾的意見觀點），進而影響調查結果的可信度。究竟每個調查員在進行市場調查訪談時，是辦理什麼其他事務，華研院並沒有一併揭露，但卻以受訪者的選取意志來迴避問題。然而，受訪者在接受問卷調查時是否能忠實反映其真實認知，與隨機取樣時是否受到其他事件左右，而影響其取樣代表性是兩個獨立不同的問題。雖然兩者都很重要，但彼此之間並沒有互補作用；也就是說，不會因為受訪者都能夠忠實地反映受訪意見，就能夠解決選取受訪者取樣代表性偏差的問題。
⒍華研院的回應也揭示另一個重要的問題：調查員可能同時接
觸複數個受訪者。華研院的回覆中並沒有說明實際上調查員最多可能同時接觸多少受訪者；也沒有交代在標準作業程序中，調查員同時能接觸的受訪者數量有沒有限制，如果沒有限制，如何能夠確保調查員能夠有充分時間協助受訪者忠實地針對問卷問題反映其真實感受。在原證25、26的第二章「市場調查執行說明」都載明有以下文字：「若受訪者對題目有不了解處，調查人員適時解釋再作答。」（原證25第8頁、原證26第9頁）如果調查員同時接觸有二個以上的受訪者，在受訪者同時都有問題時，受訪者就必須等待調查員回答完其他受訪者的問題，才能得到解答。此時比較沒有耐心的受訪者可能就會放棄提問，因而在錯誤認知下，回答問卷問題。因此，我們認為：調查員同時接觸複數受訪者，是會影響受訪者能否忠實反映受訪意見的。
⒎由以上的說明可知：原證25、26的市場調查方法，無論是在
受訪者樣本選取或調查執行程序上，都存在有影響其調查結果可信度的瑕疵，因此這兩份市場調查報告都不可採信。以下在我們針對主要爭點進行判斷說明時，如有原告以原證25、26作為攻防方法的部分，我們就不再加以回應論駁。
⒏另外應該補充說明的是，原告也有委請政治大學統計學系副
教授 鄭天澤 博士針對原證25、26的可信度，提供專家意見書及補充意見書（分別為原證27、30，本院卷二第63-64頁背面、第70-71頁）。雖然在這兩份意見書中都肯定原證25、26的可信度，但就其內容所載：「調查採人員面訪方式，可有效掌握受訪者對問卷調查內容的理解程度，若受訪者對問卷內容有不清楚之處，亦可適時給予詳細說明，執行調查之訪員與督導皆經過標準作業訓練過程。」（專家意見書第2頁，本院卷二第63頁背面）、「調查地點選擇於車站、百貨、中華電信直接門市等人口集中之處，符合相關消費大眾出入場所」（補充意見書第1頁，本院卷二第70頁），對照前述華研院的回應以及我們的分析，鄭天澤副教授在撰寫這兩份意見書前，應該沒有接觸過原始統計表，也不知道原來調查取樣是併同其他事務進行，且調查員可能同時接觸多位受訪者，因而在資訊不充分的情況下做出專家意見判斷。再者，由這兩份意見書也可以知道：其實調查員在調查時可否適時詳細說明問卷內容，調查取樣是不是在相關消費大眾出入場所進行，以統計專家的觀點來說，也都是非常重要的問題。因此，更可以認為原證25、26的可信度確實存有瑕疵，而不可採信。
三、系爭商標註冊關於異議成立部分有著名商標保護條款前段事由㈠著名商標保護條款前段全文如下：商標有相同或近似於他人
著名商標，有導致相關公眾混淆誤認疑虞的，不得註冊。據此規定，構成著名商標保護條款前段所規範不得為商標註冊之事由，其要件有三：⒈系爭商標相同或近似於據爭商標；⒉據爭商標為著名商標；⒊系爭商標近似於據爭商標，有導致相關公眾混淆誤認的疑慮。
㈡系爭商標近似於據爭商標⒈系爭商標為略經設計的外國文字「M.Queen」，並在其中英
文字母「Q」上有皇冠圖案，在此外國文字下方另有「膜法女王」四個中文文字。據爭商標則有純文字的「ALEXANDERMcQUEEN」（註冊號：0000000、807804）、經突出放大的「McQ」外加縮小純文字「ALEXANDERMcQueen」（註冊號：0000000）。直接單純比較就可以知道兩者並不相同。
⒉兩者雖不相同，但兩者在商標中都有「M」、「Queen」的
字樣。雖然系爭商標另經文字設計、「Q」字母上有皇冠圖案，並另有「膜法女王」的中文文字；然而，「Queen」為國內一般人所熟知的英文單字，其本來就有「女王」的意思，「膜法」如以英文加以拼音，第一字母也是「M」，所以系爭商標在「M.Queen」外加皇冠圖案以及「膜法女王」的中文文字，並沒有形成與「M.Queen」不同的意象或印象區隔。另外，雖然據爭商標中，另有「ALEXANDER」或「Mc
Q」字樣，但因「ALEXANDERMcQueen」為外國人名，全文的音節頗多，並不方便全文唱呼，依照國內一般人的習慣，也容易只以「McQueen」稱呼；而「McQ」看起來像是「McQueen」的縮寫而已，並沒有增加與「McQueen」的區隔感覺。又「McQueen」中的「ｃ」是採用小寫，又是無聲子音，發音上與「M.Queen」可以說十分相近。整體而言，系爭商標與據爭商標因其用字及整體意象，容易讓相關消費者認為兩者有授權、聯盟或國際主品牌與本土系列品牌的感覺，應認為兩者相似。
⒊原告雖然引用最高行政法院61年度判字第292號判例（認定
「ESSAVEN」商標與「 永舒福朗 ESEVRON」商標不近似）、92年度判字第606號判決（認定「王子＆公主的故事PRINCE＆PRINCESS」商標與「王子」商標及「PRINCE」商標不近似）、我院103年度行商訴字第132號判決的判決結果（原告行政起訴書第12-14頁，本院卷一第11頁背面至第12頁背面），試圖論證系爭商標與據爭商標並不近似，但詳讀其中最高行政法院判例及判決，都是因為當時的法律並沒有「混淆誤認之虞」的要件，因而將「混淆誤認之虞」融入商標近似與否的判斷結果，但現行法已分別「商標近似」與「混淆誤認之虞」為不同的要件，自然無法再引用這些早年的判例或判決就具體因素的認定結果，來論證本件系爭商標與據爭商標近似與否。另外，我院103年度行商訴字第132號判決中也已經明確認定有商標低度近似的情形（仍屬於近似，故仍須為其他要件的判斷），而不是認定商標不近似，這也應該加以辨明。
⒋據上，系爭商標近似於據爭商標。
㈢據爭商標為著名商標⒈所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條有明文規定。
參加人及被告均認為據爭商標為著名商標，原告則主張據爭商標在手機保護殼等系爭商標指定使用的商品上，並不是著名商標（原告行政起訴書第4-7頁，本院卷一第7頁背面至第9頁）。然而，以著名商標保護條款前段的要件而言，只有說「相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞」，並沒有說他人著名商標必須與申請註冊商標指定使用於同一或類似商品。其實，著名商標保護條款本來的立法目的就在於提供著名商標跨指定使用類別的保護，避免有人攀附著名商標的著名效果，轉用在著名商標原先指定使用以外的使用類別，而獲取不正商業利益。
⒉當然，著名商標保護條款對於著名商標的保護也不是絕對的
。也就是說，並不是只要被認定是著名商標，就可以完全橫掃壟斷所有指定使用類別，仍然要看著名商標的著名程度與原先著名所在領域，來決定法律所能提供跨指定使用類別保護的範圍有多大，而這將在下一個要件「有致相關公眾混淆誤認之虞」的要件中加以檢驗。在據爭商標為著名商標的要件中，只要確定據爭商標為著名商標即可，無須進一步確定據爭商標是在系爭商標指定使用類別著名。
⒊被告與參加人都認為據爭商標為著名商標，所依憑的證據除
了原告自己所提出的我院103年度行商字第132號判決早已認定部分據爭商標為著名商標外（原告行政起訴狀附件3，本院卷一第25-39頁背面），還有參加人於異議階段所提出申證1、2、5、6、7、8、10-21的中文維基百科網頁、多家報紙以及雜誌的廣泛報導（外放於異議卷），以及在我們審理中所提出至少10種以上的各種網路平台上討論、分享及影片（參加人行政訴訟參加理由三狀第14-21頁，以及參證9，分見本院卷二第98頁背面至第102頁、第202頁至第293頁背面、本院卷三第8-93頁）。這些參加人所提出的證據，顯示的出現時間都在系爭商標註冊申請日之前（102年7月25日），確實都可以作為認定據爭商標著名的證據（商標法第30條第2項）。事實上，原告也不否認據爭商標可以認定在服飾及服飾配件商品，已達到著名程度（原告行政起訴狀第6-8頁，本院卷一第8頁背面至第9頁背面）。
⒋據上，據爭商標為著名商標。
㈣有導致相關公眾混淆誤認的疑慮⒈商標近似，是否有導致相關公眾混淆誤認之疑慮，應考量：
商標的識別性強弱、商標近似程度、商品或服務類別是否類似以及類似程度、先權利人是否有多角化經營、有無實際混淆誤認之情事、相關公眾對於商標熟悉之程度、系爭商標申請人是否善意、有無其他混淆誤認事證等多重因素，始能妥當認定有無混淆誤認的疑慮（最高行政法院106年度判字第
569號、107年度判字第472號判決意旨參照）。以下就對於這些多重因素分別逐一論述。
⒉商標的識別性強弱與近似程度⑴據爭商標主要是由單純的外國人姓名所構成，具有中等識別
性；系爭商標則是由既有的英文字詞Ｑueen外加Ｍ的字母，以及中文「膜法女王」所組成，而「女王」即為Ｑueen的中文翻譯，「膜法」如以英文拼音的第一個字母就是「Ｍ」，不過「膜法」兩字並不是中文中的既有語詞。整體來說，系爭商標應具有中等以上識別性。
⑵系爭商標近似於據爭商標，已如前述（本判決前述三、㈡項
下所述）。兩者在「M.Queen」與「McQueen」部分有較高的相似度，但另存有「膜法女王」有無、「ALEXANDER」有無、以及字體是否有略為設計的差異。整體而言，應認為近似程度為中等。
⒊商品或服務類別是否類似以及類似程度⑴系爭商標經異議成立部分是指定使用於個人數位助理器保護
殼、個人數位助理器保護套、手機保護套、手機保護殼、平板電腦專用保護套、行動電話護套。據爭商標根據前述其為著名商標的相關證據，應認為據爭商標所著名的商品類別為服飾及服飾配件。而此項因素的考慮重點就在於：對於相關公眾而言，會不會認為著名的據爭商標可能跨域發展於系爭商標的指定使用類別領域？如果是，就可以認為兩者使用的商品類別類似。而且越容易被認為會跨域發展的使用類別，其類似的程度就越高。
⑵我們認為：由於手機或行動電話幾乎已經成為現代社會中大
多數人的生活必需品，其周邊產品的保護套、保護殼、護套也可能如同服飾或服飾配件一般，反映出個人的風格及品味，甚或成為個人整體造型的一部分。尤其是以參加人所提出來據爭商標為著名商標的證據來看，據爭商標多出現在時尚、設計與影視公眾人物的報導中，相關公眾因此認為據爭商標可能會發展至行動電話周邊配件產品的手機保護套、手機保護殼乃至於個人使用的平板電腦、數位助理器的周邊保護套產品，都應該認為是合理的認知與預期。因此，據爭商標與系爭商標經異議成立部分，應該認為使用的商品類似，且有較高的類似程度。
⒋先權利人是否多角化經營⑴先權利人如有多角化經營的事實與計畫，就更可以讓相關公
眾認為先前存在的著名商標可能跨域到原本未使用的產品，因而更可能產生混淆誤認的疑慮。因此，多角化經營的事證越充分，法律上可以提供跨指定使用類別保護的範圍就會越大。
⑵據爭商標所註冊指定使用的商品包括：第18類的皮革與人造
皮革、皮箱及旅行袋、旅行箱、皮夾、錢包、皮包、皮製信用卡盒及信用卡皮夾等（註冊號：113847、0000000部分）、第03類的肥皂、香水等個人清潔盥洗用品、第9類的眼鏡、太陽眼鏡、矯正眼鏡、眼鏡框、眼鏡架等眼鏡相關產品（註冊號：120721部分）、第25類也就是據爭商標原本著名的商品類別，包括：衣服、靴、鞋、拖鞋等服飾及其配件（註冊號：807804部分），已可認為據爭商標權利人有多角化經營的計畫，且其中有多項商品也可見於有實際使用的報導或網誌，如：旅行箱（本院卷二第202-203頁）、骷髏頭手拿包（本院卷二第293頁及其背面）。這表示據爭商標權利人也有多角化經營的事實。
⒌有無實際混淆誤認的情事
被告與參加人都沒有抗辯系爭商標與據爭商標存有實際混淆誤認的情事。就此而言，是比較有利於原告的因素。
⒍相關公眾對於商標熟悉的程度⑴此一因素之考量目的在於如果相關公眾對於各別商標之熟悉
程度越高，其對於彼此間的區辨就有較佳的能力，而較無混淆誤認疑慮。
⑵據爭商標為著名商標已經認定如前，以此而言，可認為相關
消費者對於據爭商標有較高的熟悉度。至於系爭商標部分，雖然原告就此提出了原證6～18的相關銷售資料、原證19～23的相關網路平台報導、廣告資料及使用者心得資料，原告自己並自行製作了相關統計表（附表1～4，本院卷一第111-114頁），彙整加總得出從102年4月至105年4間總銷售額達到94萬多件的使用情形。
⑶然而，有關相關公眾熟悉度的這項因素，應該以註冊時的情
況為基準，不應容許原本公眾所不熟悉而可能導致混淆誤認疑慮的商標，於貿然註冊後，再以強勢行銷使相關公眾熟悉的方式，來防止異議成立，從而規避著名商保護條款前段。這一點如果比對商標評定於商標法第60條有不得註冊情形已不存在，得有條件為不成立評定的規定，但異議卻無此規定，就可以得到佐證。
⑷承上說明，可以用來證明相關公眾對於系爭商標熟悉度的使
用證據，應限於系爭商標註冊日（也就是103年4月16日）前，且必須是使用在系爭商標異議成立部分。以此標準來解讀原告提出的銷售資料，其中：原證7～18都只是採購契約書，無從得知各該契約書所採購的手機配件，是否有使用系爭商標；原證6的中華電信公司進貨表，只有102年度部分可以符合上述使用證據的標準，該部分也只有記載為「MQueen膜法女王手機保護殼」部分的進貨6,275件，可認為使用於系爭商標經異議成立部分的指定使用商品（本院卷一第11
5頁背面）。103年度的部分，則無法辨析系爭商標註冊日前後的進貨狀況。但無論如何，都與原告自行彙整加總銷售量達94萬餘件，相差很遠。
⑸除此之外，上面所說的進貨量，也只有中華電信公司一家進
貨商，實際銷售給相關公眾的數量有多少，仍然無法透過原證6的進貨表得知。對照原證11所顯示這些中華電信公司採購案的附加條款第1條第3項中明定：「本契約採買斷可退貨方式辦理，本契約屆滿或終止後，購方未銷之庫存貨品，經購方通知14天內，售方須無條件全數依購方採購價格買回」（本院卷一第135頁背面），更可以印證只憑進貨表的進貨數量並不能代表真正銷售給相關公眾的銷售數量。
⑹至於原告所提出原證19～23的相關資料，其顯示的出現時間
幾乎都是在系爭商標註冊日期之後，根據前面的說明，也都不能作為判斷相關公眾熟悉系爭商標的證據。
⑺據上，應認為相對於系爭商標，相關公眾對於據爭商標有較高的熟悉度。
⒎系爭商標申請人是否善意⑴此項因素目的在以客觀事證判斷系爭商標申請人申請系爭商
標，究竟是否有其所憑的正當基礎權利，或已正當存在的使用需求，還是只是想要攀附他人商標。因為如果商標申請人對於申請的商標有其正當基礎權利（如：著作權、相類似之商標或公司名稱註冊），或已正當存在的使用需求，其未來在商標使用上，就不易以混淆誤認之方式為之；反過來說，如果其本來就有攀附的意思，即容易發生混淆誤認的使用方式，而應該認為不是善意。
⑵原告並沒有說明她為什麼要選擇系爭商標來申請註冊，也沒
有主張在申請註冊系爭商標時，有什麼正當基礎權利，或者已經正當存在的使用需求（例如：在據爭商標著名之前，早已恰巧選用系爭商標，並已持續使用，因而提出申請），而據爭商標在原告申請註冊系爭商標時，已是著名商標，據爭商標與系爭商標近似，這都是本判決前面所認定明確的事實，在這樣的情況下，原告沒有正當理由，卻選擇與著名商標近似的系爭商標申請註冊，可以認為並不是善意。
⑶此外，根據原告自己所提出來對於系爭商標的實際使用情形
（原證24中有關使用於手機保護套及保護殼部分，本院卷第262-285頁），更可以發現原告進一步地將系爭商標中的「膜法女王」部分加以縮小，使「M.Queen」相對較大，而成為系爭商標的主要部分，如此一來，就讓系爭商標的實際使用與據爭商標更為近似。由此可以認為：原告並不只是容易以發生混淆誤認的方式使用系爭商標，而是已經採取了這樣的實際使用方式。因此，更應該認為原告並不是基於善意申請註冊系爭商標。
⒏綜合以上各項因素，我們認為：系爭商標與據爭商標都具有
中等或中等以上的識別性，兩者近似程度中等，但系爭商標指定使用的商品類別，對於相關公眾而言，是據爭商標會合理跨域發展的範圍，可認為有較高的類似性，且先權利人也有多角化經營的計畫與事實；雖然還沒有看到有實際混淆誤認的情形，但相關公眾對於據爭商標有較高的熟悉度，且原告申請註冊系爭商標並不是善意，而且採取了更為近似於據爭商標的實際使用方式；所以整體來說，兩者確屬近似而有導致相關公眾混淆誤認的疑慮。
四、根據以上說明及判斷的結果，系爭商標註冊經異議成立部分，確有著名商標保護條款前段的情形，原處分為相同認定，理由雖非完全相同，但結果都一樣，訴願決定予以維持，也都沒有錯誤，原告請求撤銷訴願決定及原處分，並沒有理由，應該予以駁回。本件事證已經十分明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，經審核可認於判決結果都沒有影響，所以不再一一加以論述說明，一併在此敘明。
中華民國108年1月9日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官杜惠錦法官蔡志宏以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國108年1月9日
書記官張君豪