裁判字號：最高行政法院108年裁字第589號裁定
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：商標異議
最高行政法院裁定
108年度裁字第589號上訴人 蔡幸真 訴訟代理人 吳磺慶 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏
參加人英商秋天紙張有限公司代表人艾曼紐埃爾‧金斯伯格（EmmanuelGintzburger）上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國108年1月9日智慧財產法院106年度行商訴字第61號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人於民國102年7月25日以「M.Queen膜法女王」商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類之「個人數位助理器保護殼、個人數位助理器保護套、手機保護套、手機保護殼、平板電腦專用保護套、行動電話護套……」商品申請註冊，經被上訴人准列為第0000000號註冊商標（下稱系爭商標，詳如原判決附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款之規定，於103年7月10日提出註冊第0000000號「ALEXANDERMcQUEEN」、第0000000號「McQALEXANDERMcQUEEN」及第807804號「ALEXANDERMcQUEEN」等商標（下合稱據爭商標，詳如原判決附圖2所示）對之提起異議。經被上訴人審查，認系爭商標違反商標法第30條第1項第11款前段規定，遂以105年10月28日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「系爭商標指定使用於『個人數位助理器保護殼、個人數位助理器保護套、手機保護套、手機保護殼、平板電腦專用保護套、行動電話護套』部分之註冊應予撤銷。本件商標其餘指定商品異議不成立」之處分。上訴人對於異議成立部分不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴（另異議不成立部分，參加人未爭訟，故有關該部分不予論述）。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠原判決就財團法人中華工商研究院（下稱中華研究院）執行市場調查時，倘若併同其他事務進行，僅認定「可能」受到其他事務的屬性而影響取樣的代表性，係以主觀臆測之不確定蓋然性逕自認定，實際市場調查實務是否確會如此，並未以其他理由或相關證據支持其推論。原判決雖謂市場調查執行有無併同其他事務一起進行，並以其他事務多與政府有關，則調查對象所反映的意見，較容易侷限於公務員或洽公民眾的意見觀點為例，顯見其判斷係以該併同進行事務之「地點」是否合理妥當相關聯，而與「抽樣方式」是否採取隨機抽樣並無關聯。況於市場調查實務上，僅須正確定義母體範圍後篩選出具有代表性的樣本進行市場調查所得出之結果即可採信，且絕大多數市場調查報告不可能掌握所有母體成員及其聯絡資料，故多數調查採用非機率抽樣。原判決未予詳究，逕認市場調查不符合隨機抽樣的方式即未採信其調查結果，又有關此因素實際上究如何影響市場調查報告之公正程度，原判決並未闡述，且就上訴人所陳本件實際執行調查之方式係符合隨機採樣之主張，亦未予說明，顯有判決不備理由之違法。㈡原判決認為實際執行市場調查時，若單一調查員同時接觸複數個受訪者，僅認定「可能」因「部分」受訪者較無耐性，而在錯誤認知情形下回答問卷問題，顯係基於主觀臆測逕自否定市場調查報告之效力，而實際市場調查實務上是否確實會因而影響受訪者回答問卷之正確性，並無記載其理由或相關證據予以支持其推論。且原判決實際上對標準調查程序中是否有限制調查員可否同時接觸數個受訪者、如可以同時接觸是否有數量之限制等重要影響市場調查報告效力之因素亦無法肯定，卻逕自憑其主觀認定，未詳加闡述其判斷基礎，即否定受訪者回答問卷之正確性，有判決不備理由之違法。而調查結果是否能真實反映受訪者意見之忠實度，實際上係與問卷內容之設計是否合理、適當相關，原判決捨此判斷要素，僅以部分調查員可能同時接觸複數個受訪者即全盤否定調查報告之效力，難認已詳細說明判決理由。況本件執行市場調查縱然同時接觸複數個受訪者，然只要依循標準作業程序，亦不影響市場調查報告之效力，原判決對此未附理由說明，有判決不備理由之違法。㈢據爭商標是否足認定為著名商標、系爭商標與據爭商標是否近似而有發生混淆誤認之虞，均存有難於審認之處，即應就市場實際情形及以相關公眾為對象實際調查。原判決不採上訴人委託中華研究院所為之市場調查報告，亦未依上訴人之聲請委託其他機關鑑定，且未就市場實際情況自為調查，顯違反行政訴訟法第125條、第133條及第189條等規定。㈣「為何『McQUEEN』為據爭商標之主要部分」「『ALEXANDER』與『McQUEEN』字型大小相同，為何將『ALEXANDER』捨棄」「『McQ』占商標大小比例超過90％，為何卻未認定其為主要部分」等諸多爭議，原判決均未記載理由，亦未進一步分析哪部分較為顯著，哪部分為消費者所關注或事後留存於印象者，甚且未憑證據即泛論因「AlexanderMcQueen」全文音階多，依國人一般習慣容易僅以「McQueen」稱呼，「McQ」看起來像是「McQueen」之縮寫而已，並未增加與「McQueen」之區隔云云，均不足使人明瞭其所據理由，更割裂據爭商標，僅以「McQueen」部分作為比較，有判決不備理由之違誤。原判決亦認系爭商標中之「膜法」如以英文加以拼音，第1字也是「Ｍ」並未形成與「M.Queen」不同之意象或印象區隔，然「膜法」2字為中文，一般消費者看到時，因是熟悉之語言，並不會將其轉譯為英文拼音使用，且會聯想到應是保護膜、保護貼之商品。且系爭商標下方「膜法女王」等字，其字型大小與英文字「M.Queen」相同，且經過設計，中文字為我國主要使用語言，應以系爭商標之整體為判斷。反觀據爭商標之英文字「Alexander」「McQueen」之大小相同，亦未經設計，並無主要部分，此亦經原審法院另案103年度行商訴字第132號行政判決肯認。原判決卻逕自擷取商標之主要部分，並錯誤割裂比對，卻未詳予記載將其割裂比對之理由，不僅違反通體觀察原則，亦有判決不備理由之違法。㈤系爭商標指定使用於「手機保護殼、保護套」等商品，不論就指定使用商品之用途與功能或其材料與產製及行銷管道等，均與據爭商標註冊之商品類別不具關聯性。而據爭商標之著名程度所應有之保護範圍是否及於系爭商標所指定使用之商品上，亦非無斟酌之餘地，惟原判決均未附理由說明，或予以辯駁，已屬判決不備理由。況原審法院另案102年度刑智上易字第105號及103年度刑智上易字第108號等判決見解，亦認為「手機保護套、保護殼、護套」與「皮包、皮件」或「服飾」類別之類似程度低，依一般社會通念及市場交易情形，不致使一般消費者誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。原判決未敍明理由，即逕認「其兩類別類似程度高，恣意擴張據爭商標之保護範疇，有判決不備理由之違法等語。
四、本院查：㈠原處分僅異議成立部分不利於上訴人，而上訴人亦僅就該部分提起訴訟，訴請撤銷（即訴願決定與原處分不利上訴人部分撤銷），故其上訴聲明第2項雖載為「訴願決定與原處分均撤銷」，然核其真意應屬誤載，固本院仍僅就原判決（即原處分不利上訴人部分）為審酌，合先說明。㈡原審法院就原處分內容及上訴人提出之市場調查報告，徵得兩造同意本案爭點為系爭商標是否違反商標法第30條第1項第11款前段規定，與上訴人提出之市場調查報告（即原證25與26）是否可採信及其對本案爭點之影響。㈢原判決業已依卷證資料敍明：1.商標行政爭訟案件中的市場調查報告是藉由統計學中推論統計的原理，藉由對於樣本（受訪者）意見的蒐集，來推論其所代表母體也就是相關消費者或相關公眾，對於商標是否著名、兩商標是否會相互混淆的真實認知。因此，樣本意見的蒐集對於市場調查報告可信度極具重要性，一旦樣本意見的蒐集發生瑕疵，其所據以推論的基礎將失去依據，市場調查報告的結果即不能採。為避免樣本意見的蒐集發生瑕疵，樣本之選取應採取隨機取樣的方式，以避免因特定取樣方式，產生樣本相對於母體的代表性不足之問題。縱使不是隨機取樣，亦應揭示其取樣的緣由或標準，以供檢驗，並昭公信。本件市場調查報告中雖已明載其抽樣方式為：「針對調查地點之消費者，以隨機取樣之方式選定受訪者。」，中華研究院亦函稱其取樣係：「依調查地點進行隨機取樣方式選定受訪者，即不指定年齡、性別或特定條件等決定受訪者，於調查地點作定點攔截面訪調查。」嗣經參加人比對中華研究院所檢送的原始統計表後，質疑調查員每日調查訪談對象數量不平均，多個調查地點疑似人跡罕至，且原始統計表中其他數量違反常理等情形。中華研究院針對上情再函稱：「有關調查地點、調查份數之疑義，在調查員於調查期間進行問卷訪談調查時，未必當日僅為單一調查作業，有時連帶有外出的公務或其他事項，就會發生非熱門地點、地點較多及少數數量的調查結果，係為了控制成本及執行效率之合理情形；另，實地調查過程中，調查員可能同時接觸複數個受訪者，在控制該些受訪者彼此互不影響之條件下，該等問卷仍可視為有效問卷，所以單一調查員單日完成有效問卷數逾60份，並非難以達成之結果。」、「有關商標調查之調查對象的選取、調查地點的屬性等條件，並不等於該等調查結果就能夠更清楚或精確的如實反應相關消費者之受訪看法或結果，更重要的是在調查時，不影響相關消費者受訪調查時之選取意志，以商標調查要件進行調查」。依上開說明足認原證25、26的市場調查取樣方式並非隨機取樣，而是按照調查機構的方便來取樣。其市場調查時，是併同其他事務進行，有可能受到其他事務的屬性而影響到取樣的代表性，進而影響調查結果的可信度。究竟每個調查員在進行市場調查訪談時，是辦理什麼其他事務，中華研究院並沒有一併揭露，卻以受訪者的選取意志來迴避問題。然而，受訪者在接受問卷調查時是否能忠實反映其真實認知，與隨機取樣時是否受到其他事件左右，而影響其取樣代表性是兩個獨立不同的問題，不會因為受訪者都能夠忠實地反映受訪意見，就能夠解決選取受訪者取樣代表性偏差的問題。另中華研究院亦未說明實際上調查員最多可能同時接觸多少受訪者，也沒有交代在標準作業程序中，調查員同時能接觸的受訪者數量有沒有限制，若調查員同時接觸複數受訪者，將會影響受訪者能否忠實反映受訪意見。顯見原證25、26的市場調查方法，無論是在受訪者樣本選取或調查執行程序上，都存有影響其調查結果可信度的瑕疵，是其市場調查報告都不可採。
2.系爭商標為略經設計的外國文字「M.Queen」，其英文字「Q」上有皇冠圖案，在外國文字下方則有「膜法女王」等文字。據爭商標或為純文字的「ALEXANDERMcQUEEN」、或為突出放大的「McQ」外加縮小純文字「ALEXANDERMcQueen」。直接單純比較雖可知兩者並不相同，但兩者在商標中都有「M」「Queen」的字樣。雖然系爭商標之文字略經設計、「Q」字母上有皇冠圖案，並另有「膜法女王」的中文文字；然而，「Queen」為國內一般人所熟知的英文單字，本即有「女王」的意思，「膜法」如以英文加以拼音，第1字母是「M」，故系爭商標在「M.Queen」外加皇冠圖案及「膜法女王」的文字，並沒有形成與「M.Queen」不同的意象或印象區隔。又據爭商標中雖另有「ALEXANDER」或「McQ」字樣，但因「ALEXANDERMcQueen」為外國人名，全文的音節頗多，不方便全文唱呼，依國內一般人的習慣，也容易只以「McQueen」稱呼；而「McQ」看起來像是「McQueen」的縮寫而已，並沒有增加與「McQueen」的區隔感覺。又「McQueen」的「ｃ」採用小寫，又是無聲子音，發音上與「M.Queen」十分相近。整體而言，系爭商標與據爭商標因其用字及整體意象，容易讓相關消費者認為兩者有授權、聯盟或國際主品牌與本土系列品牌的感覺，應認為兩者相似。3.系爭商標指定使用於個人數位助理器保護殼、個人數位助理器保護套、手機保護套、手機保護殼、平板電腦專用保護套、行動電話護套。而上訴人並不否認據爭商標於服飾及服飾配件之商品類別為著名商標，由於手機或行動電話已成為現代社會中大多數人的生活必需品，其周邊產品的保護套、保護殼、護套也可能如同服飾或服飾配件一般，反映出個人的風格及品味，甚或成為個人整體造型的一部分。依參加人提出之證據觀之，該證據均為系爭商標申請註冊前，且據爭商標多出現在時尚、設計與影視公眾人物的報導中，相關公眾因此認為據爭商標可能會發展至行動電話周邊配件產品的手機保護套、手機保護殼乃至於個人使用的平板電腦、數位助理器的周邊保護套產品，都應該認為是合理的認知與預期。故據爭商標與系爭商標使用於個人數位助理器保護殼、個人數位助理器保護套、手機保護套、手機保護殼、平板電腦專用保護套、行動電話護套等商品部分，應為使用的商品類似，且有較高的類似程度。4.據爭商標指定使用的商品包括：第18類的皮革與人造皮革、皮箱及旅行袋、旅行箱、皮夾、錢包、皮包、皮製信用卡盒及信用卡皮夾等（註冊號：0000000、0000000部分）、第3類的肥皂、香水等個人清潔盥洗用品、第9類的眼鏡、太陽眼鏡、矯正眼鏡、眼鏡框、眼鏡架等眼鏡相關產品（註冊號：120721部分）、第25類也就是據爭商標原本著名的商品類別，包括：衣服、靴、鞋、拖鞋等服飾及其配件（註冊號：807804部分），足認據爭商標權利人（即參加人）有多角化經營的計畫，且其中有多項商品已見於有實際使用的報導或網誌，如：旅行箱、骷髏頭手拿包，顯示參加人也有多角化經營的事實，據爭商標既為著名商標，可認為相關消費者對其商標有較高的熟悉度。至系爭商標部分，雖上訴人亦提出相關銷售資料、網路平台報導、廣告資料及使用者心得資料。然有關相關公眾熟悉度之因素，應以註冊時的情況為基準，不應容許原本公眾所不熟悉而可能導致混淆誤認疑慮的商標註冊後，再以強勢行銷使相關公眾熟悉的方式，藉以主張其為公眾熟悉的商標，以防止異議成立，並規避商標法第30條第1項第11款前段之規定。因此，可用以證明相關公眾對於系爭商標熟悉度的使用證據，應限於系爭商標註冊日（即103年4月16日）前，且須使用在系爭商標異議成立部分。而上訴人提出的銷售資料之原證7～18均為採購契約書，無從得知各該契約所採購的手機配件，是否有使用系爭商標；原證6之中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）進貨表，只102年度之「MQueen膜法女王手機保護殼」進貨6,275件部分，可認為使用於系爭商標經異議成立部分的指定使用商品。至103年度的部分，則無法辨析系爭商標註冊日前後的進貨狀況。但無論如何，都與上訴人自行彙整加總銷售量達94萬餘件，相差很遠。況前述所說的進貨量，也只有中華電信公司進貨，實際銷售給相關公眾的數量有多少，仍然無法透過原證6的進貨表得知。對照原證11所顯示中華電信公司採購案的附加條款第1條第3項中明定：「本契約採買斷可退貨方式辦理，本契約屆滿或終止後，購方未銷之庫存貨品，經購方通知14天內，售方須無條件全數依購方採購價格買回」，更可印證只憑進貨表的進貨數量並不能代表真正銷售給相關公眾的銷售數量。至上訴人所提之原證19～23的相關資料，其顯示的時間均為系爭商標註冊日期之後，依前述說明，無從為判斷相關公眾熟悉系爭商標的證據。據上，應認為相對於系爭商標，相關公眾對於據爭商標有較高的熟悉度。5.上訴人並未說明何以申請註冊系爭商標，亦未主張申請註冊系爭商標時，有何正當基礎權利或已經正當存在的使用需求，而其申請註冊時，據爭商標已是著名商標，於此情況下，上訴人無正當理由，卻選擇與著名之據爭商標近似的系爭商標申請註冊，可以認為並不是善意。另依上訴人提出之系爭商標的實際使用情形，更可發現上訴人將系爭商標中的「膜法女王」部分加以縮小，使「M.Queen」相對較大，而成為系爭商標的主要部分，如此將讓系爭商標的實際使用與據爭商標更為近似。足認上訴人申請註冊系爭商標並非基於善意。6.綜上說明，系爭商標指定使用於個人數位助理器保護殼、個人數位助理器保護套、手機保護套、手機保護殼、平板電腦專用保護套、行動電話護套部分，確有違反商標法第30條第1項第11款前段之規定，原處分為異議成立之認定，理由雖非完全相同，但結果並無二致，訴願決定予以維持，亦無違誤等情，據以駁回上訴人之訴，並明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷（詳參原判決事實及理由叄）。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其違反行政訴訟法第125條、第133條及第189條等規定並理由不備等違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至上訴人援引原審法院另案102年度刑智上易字第105號及103年度刑智上易字第108號等判決，乃個案之見解，無從為原判決違背法令之具體指摘，併予敍明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年4月18日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官劉介中法官黃淑玲法官林欣蓉法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國108年4月19日
書記官莊俊亨