裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2746號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2746號上訴人即被告 呂學霖 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1068號，中華民國107年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第412號、第1739號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、呂學霖前因施用毒品經執行觀察、勒戒完畢後，5年內復施用毒品，經法院論罪科刑在案。詎未知悛悔，猶基於施用第
一、二級毒品之犯意，於民國106年12月18日某時，在新北市○○區○○路○號0樓住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球燒烤產生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於翌日下午3時57分許，為警持原審法院核發之搜索票在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號0樓執行搜索，扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.947公克）、分裝勺3枝、分裝袋2包、電子磅秤2台。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告呂學霖於警詢、檢察官訊問及原審、本院審理時坦承不諱，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件及照片15張附卷可資佐證。且被告為警採集之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物均呈陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號)、台灣檢驗科技股份有限公司107年1月4日濫用藥物檢驗報告在卷足稽。而前開扣案毒品，經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院107年1月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1件存卷為憑，俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、適用法律說明：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處；檢察官認應分論併罰，容有未合。
(三)被告前因施用毒品案件，經本院以105年度上易字第571號判處有期徒刑5月確定，及因施用毒品案件，經原審以105年度審簡字第578號判處有期徒刑6月確定，並經同法院以105年度聲字第3550號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106年5月
2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(四)末按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。又具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，行為人如於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，然倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，其效力均應及於全部，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，並無自首減刑規定適用之餘地（最高法院104年度台上字第181號、105年度台上字第859號判決意旨可參）。查：臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第三隊（下稱北市刑大）檢具檢舉情資及跟監查證之偵查報告，經檢察官同意後，向原審法院聲請對被告等人核發搜索票，經法院准予核發106年聲搜字第2646號(下稱聲搜卷）搜索票，後由聲請之北市刑大與移案機關（即新北市政府警察局海山分局）合辦此案，上開對被告之搜索票由移案機關警員執行搜索，果於被告身上查獲海洛因2包，及被告房間查獲海洛因3包、甲基安非他命1包、分裝勺3支、電子磅稱2台、分裝袋2包等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見毒偵412卷第12至16頁)，復經證人即北市刑大承辦人即警員 劉居榮 、海山分局偵查員 王柏鈞 、海山派出所警員 林仕傑 於本院審理時證述明確（見本院卷第84至91頁）。次查，證人即執行搜索之警員 王柏鈞傑 證稱：在社區外就攔到被告，有出示搜索票，不記得是否被告主動交出毒品，或是搜索身體扣到的等情（見本院卷第88頁）；又證人即警員林仕傑則證稱：出示搜索票後，被告主動交出身上毒品，家的部分，他說家裡沒有，去他家搜索有扣到毒品等情（見本院卷第90頁），被告於本院亦供稱：我當天去開別的庭，回家的時候，突然有好幾個人圍上來，我來不及反應，我選擇不說話。我被搜索主動交出身上的安非他命等語（見本院卷第91頁），足見被告於警員出示搜索票後，才交出身上攜帶的毒品海洛因等情甚明；另被告稱交出毒品同時，我有說我有施用安非他命跟海洛因云云（見本院卷第91頁），而證人林仕傑證稱：搜索身體，不記得被告有說有施用毒品，搜索家裡時，在搜到毒品之前，有承認他有施用毒品（見本院卷第90頁），參見被告於警詢及偵訊時僅承認施用安非他命，而否認有施用海洛因犯行（見毒偵412卷第4頁反面至
5、31頁)，是被告於交出身上攜帶之毒品時，是否承認有施用海洛因乙節，容有可疑。另經本院函調上開聲搜卷，據該卷內北市刑大偵查報告及相關事證所載，本件北市刑大向原審法院聲請核發搜索票前，已發覺被告涉犯持有毒品及販賣毒品之罪嫌，此有北市刑大偵辦「呂學霖和 鄒易男 等集團涉嫌販賣毒品案」偵查報告可佐（影印外放），另證人劉居榮證稱檢舉情資是關於被告持有、施用毒品（見本院卷第85頁）；證人林仕傑亦證稱：搜索當時知道被告有施用毒品嫌疑（見本院卷第90頁），然上開證人此部分證詞，與上開偵查報告所載有間，尚難採認。是司法警察於執行搜索前，已有確切根據得為合理之可疑被告持有毒品安非他命、海洛因罪嫌，故本件被告縱經警出示搜索票後，主動交出隨身攜帶之毒品海洛因，後於警員對其住家搜索後、查獲前，承認有施用安非他命之事實，揆諸上開最高法院判決意旨，被告施用第一、二級毒品，因被告供稱是混著施用，顯係一行為觸犯數罪名之想像競合，為裁判上一罪關係，而施用與持有第一、二級毒品間，為吸收犯之實質上一罪，從而被告持有毒品之一部分犯罪，已先被有偵查權之機關或公務員發覺，其效力均應及於全部，被告縱事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，並無自首減刑規定適用之餘地。被告上訴意旨主張本件施用第一、二級毒品部分，有自首減刑規定適用云云，容有誤會，即不足採。
三、上訴評價原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒，因無施用毒品傾向，經檢察官不起訴處分，復施用毒品受刑之科處及執行，猶施用海洛因、甲基安非他命而再犯本案，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明：扣案甲基安非他命1包，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，無庸沒收外，驗餘淨重0.947公克，為查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。前開扣案甲基安非他命之包裝袋1只、分裝勺3枝、分裝袋2包、電子磅秤2台，係被告所有供施用毒品使用之物，此據被告供述在卷，是依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收等旨，經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定。被告提起上訴，主張有自首減刑之適用，核與自首規定不侔，如上述，又刑法第59條之規定，，必須認其犯罪之情狀確有可以憫恕之理由，始得援用（最高法院20年非字第145號著有判例可參)，次按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查被告本件犯行，並無特殊可以憫恕之理由，且原判決關於科刑部分，業於理由內詳敘其審酌事項，係以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減，另請求本院從輕量刑云云，均非可採，被告本件上訴，核無理由，應予駁回。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國107年10月31日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國107年10月31日