裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1471號刑事判決
裁判日期：民國89年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一四七一號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第一八二六號，中華民國八十九年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二０五九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○曾有多次前科，最近一次因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院以八十五年度易字第九五三號判決判處有期徒刑四月，於八十六年四月三日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，又於八十八年七月十五日，在台北市○○路○○○巷某房屋內，轉讓第二級毒品安非他命一包予乙○○吸用，嗣於八十八年七月十九日十七時許，經警在台北市○○街○○○巷○○號，自乙○○身上扣得前開轉讓經吸用所剩之安非他命一包（毛重二．五公克，淨重一．二公克，已於另案單獨執行沒收銷燬）。
二、案經台北市政府警察局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、查乙○○於右揭時地在桌上取走被告甲○○之安非他命吸用乙節，業據被告供承，核與乙○○所述相符，並有前開扣案安非他命贓證物品清單（附於台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一六七七八號乙○○毒品危害防制條例案案卷第二十九頁）可稽；被告稱當日其原與乙○○一同在該處吸用安非他命，其請乙○○吸食那一次，其疲累欲睡，睡前告知乙○○安非他命在桌上，意思是若有人來，要把安非他命收好云云；乙○○則證稱：當時被告對渠言「要用自己拿」，後來被告睡著了，渠就自己拿等語；惟查被告之意苟係要乙○○將安非他命收好，儘可明言，何以語未及之，參以被告自承當日請乙○○吸安非他命及「我醒來發現（安非他命）不見也沒有特別反應」（見一審卷第三十二頁）等情，以乙○○所述被告曾向渠表示「要用自己拿」為可信，是乙○○取用該包安非他命合於被告之意，被告轉讓安非他命之犯行，堪以認定。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，被告轉讓之，核犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪；又查被告曾有多次前科，最近一次因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院以八十五年度易字第九五三號判決判處有期徒刑四月，於八十六年四月三日易科罰金執行完畢，有其全國前案紀錄表可考；其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本案之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、查本案起訴書所載被告轉讓安非他命之時間固為「八十八年六月二十五日起至同年七月九日止」，惟亦載明「嗣於八十八年七月十九日十七時許，經警在台北市○○街○○○巷○○號查獲，並扣得乙○○持有之前開轉讓之安非他命（毛重二．五公克，淨重一．二公克）。」，可見被告轉讓嗣經扣案之安非他命之犯行，實在起訴之列，不因起訴書是否正確載明該次轉讓之時、地而有影響；再稽之乙○○在一審調查中已供明「安非他命（指扣案之安非他命）是我從被告那邊拿回來的（指前開於八十八年七月十五日所取用者）那一包。」，是本判決所認定論科之八十八年七月十五日轉讓嗣經扣案安非他命之犯行，係屬起訴之範圍之內，特此說明。
四、公訴意旨所指被告基於概括犯意於八十八年六月二十五日起至同年七月九日之間轉讓安非他命予乙○○乙節，為被告所否認，雖乙○○於警訊及偵查中曾作此指述，然係於被告未在場之情形下所為之片面之言，經在審理中與被告對質，已查明轉讓扣案安非他命之時間實係八十八年七月十五日，關於八十八年六月二十五日至同年七月九日之轉讓指述，證人乙○○在審理中亦已否認之，是起訴書所指八十八年六月二十五日至同年七月九日之轉讓時間尚非可採；除八十八年七月十五日之轉讓犯行外，查無其他積極事證足認被告尚有其他轉讓犯行，依公訴意旨認起訴之轉讓犯行有裁判上一罪之連續犯關係，按審判不可分原則，就其他不能證明部分不另為無罪之諭知。
五、原審拘於起訴書所載之轉讓時間，未見及八十八年七月十五日所轉讓者即起訴書所載之扣案安非他命，因認該次轉讓犯行未經起訴，而為無罪之諭知，尚有未合；既經檢察官上訴，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、至原扣案之安非他命（淨重一．二公克），業於台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一六七七八號乙○○毒品危害防制條例案，由檢察官以八十八年度聲沒字第四四九號聲請裁准單獨沒收銷燬，並經以八十八年度執他字第五八五九號於八十八年十二月二十四日執行完畢，有各該案卷可按，是無庸更行為沒收銷燬之諭知。
據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十三日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官袁從楨右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王忠良中華民國八十九年六月十六日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。