裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第957號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第957號上訴人即被告 黃志 成指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度訴字第145號於中華民國101年6月21日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第16291號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1至4、8販賣第三級毒品及附表二轉讓第三級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
黃志成 犯如附表一編號1至4、8所示之販賣第三級毒品罪，及犯如附表二所示轉讓第三級毒品罪，各處如附表一編號1至4、
8、附表二主文欄所示之刑（含從刑）。其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑（即附表一編號
5至7），應執行有期徒刑伍年，扣案搭配0000000000門號使用之apple廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；未扣案之新臺幣壹萬零參佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、黃志成明知愷他命（即K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命及轉讓第三級毒品愷他命之各別犯意，自民國100年1月9日起至同年3月2日止，以其所有搭配0000000000門號使用之apple廠牌行動電話1支作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一所示之時、地，分別販賣第三級毒品愷他命予 李宗翰 、 洪勝龍 、 顏大 為、 張堯 等人（販賣之對象、事實及交易金額等，均詳如附表一各編號所示）；又於附表二所示時地，轉讓第三級毒品愷他命予 張裕 隆及 梁聖 文。嗣因警方接獲線報先對黃志成實施通訊監察，再於100年3月10日13時15分許持法院核發之搜索票前往其位在高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處實施搜索，並扣得上開行動電話1支，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人均同意作為證據使用（詳見本院卷第49頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃志成（下均稱被告）對於確有附表一編號1至8所示販賣第三級毒品愷他命犯行及附表二編號1、
2所示轉讓第三級毒品愷他命犯行，均於本院審理中坦承不諱，核與證人即購毒者李宗翰於偵查中及原審審理中（詳見偵一卷第48頁、第49頁、原審二卷第58頁、第59頁）、洪勝龍於警詢、偵查及原審審理中（參閱警卷第59頁至第63頁、偵一卷第50頁至第52頁、原審二卷第95頁、第96頁）、 顏大為 於警詢、偵查中（警卷第51頁至第56頁、偵一卷第123頁至第125頁）、張堯於警詢、偵查及原審審理中（警卷第34頁至第50頁、偵二卷第17頁至第18頁、第175頁至第178頁、原審二卷第64頁）；證人即受讓第三級毒品愷他命者 張裕隆 於警詢、偵查中（參閱警卷第102頁至第109頁、偵二卷第17頁）、證人 梁聖文 於警詢、偵查中（詳見警卷第67頁至第73頁、偵二卷第17頁）證述之情節相符。並有台灣高雄地方法院通訊監察書（詳見偵一卷第2頁至第4頁）、通訊監察譯文（警卷第140頁至第174頁、偵查卷第44頁至第45頁）、警方跟監被告疑似進行毒品交易照片15張（警卷第175頁至第182頁）、台灣高雄地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參閱警卷第116頁至第120頁）在卷可稽，及搭配0000000000門號使用之apple廠牌行動電話1支扣案供佐。足證被告於本院審理中之自白洵屬有據，至堪採信。
三、查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第三級毒品愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告於附表一所示販賣第三級毒品愷他命之交易，應具有營利之意圖，亦堪認定。故本案被告各涉犯如附表一所示之販賣第三級毒品愷他命及附表二所示之轉讓第三級毒品愷他命犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
四、核被告就附表一編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共8罪）；就附表二編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（共2罪）。被告所犯上開10罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年台上字第6928號判決參照）。復查，被告於警詢時曾陳稱：李宗翰、洪勝龍、張堯有時候他們找我拿第三級毒品，會先交錢給我，我就叫他們等一下，我先過去刺青館拿第三級毒品K他命之後，再回來拿給他們；有時是我身上剛好有K他命，我就拿給他們，他們就會將錢給我之語（詳見警卷第24頁及第25頁）；於偵查中陳稱：我有賣K他命給綽號 堯仔 的男子，還有別人，可是我不知道他們真實名字等語（參閱偵一卷第132頁），顯見被告對於附表一編號1至4、8之販賣第三級毒品愷他命5次之犯行，雖其自白非屬詳細，且曾一度於原審翻異前詞，惟參諸前開說明，其於本院審理中就該部分自白犯行，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之適用。再參佐被告於偵查、原審及本院審理中均自白附表一編號5至7之販賣第三級毒品愷他命3次犯行及附表二編號1、2之轉讓第三級毒品愷他命2次犯行（警卷第5、6頁，偵一卷第132頁，偵二卷第30至32頁，本院二卷第27、103頁），足證被告對於附表一及附表二所示之販賣及轉讓第三級毒品愷他命犯行均已於偵查及審判中自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。
五、被告所犯如附表一編號5至7販賣第三級毒品愷他命罪，原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第
5款、第9款（原審漏引）之規定，並審酌愷他命為國家管制之第三級毒品，濫用愷他命將對人體之生理、心理產生嚴重危害，被告無視於此，販售第三級毒品愷他命予他人，其行為實不足取，惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，另考量被告販賣毒品之次數及對象，並斟酌其自稱高職畢業、從事油漆工、每月收入約3萬多元之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示（按：即附表一編號5至7所示）之刑，及各次犯罪間隔之時間暨欲達成刑罰目的所需施以之刑罰強度，定其應執行之刑。扣案之搭配門號0000000000所使用之apple廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有供本案附表一編號5至7所示犯行使用之物，業據被告供承在卷（警卷第3頁，原審二卷第97、98頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次罪刑項下宣告沒收。被告先後如附表一編號5至7所示販賣第三級毒品愷他命罪所得分別之交易金額1200元、1500元、1500元均未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於各次罪刑部分宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之搭配門號0000000000所使用之samsung廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），依卷內事證所示，尚無積極證據證明與被告前揭犯行有何直接關連性，而未為沒收之宣告。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨認上開犯罪量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告所犯附表一編號1至4、8所示販賣第三級毒品罪部分，業據其於本院審理中自白坦認，業如前述，原判決未及審酌，進而適用毒品危害防制條例第17條第2項規定對上揭犯行減輕其刑，稍有未洽。又被告轉讓附表二所示第三級毒品予張裕隆、梁聖文前，並未先以0000000000號行動電話連絡，故該手機非屬被告犯轉讓第三級毒品罪所用之物，原審予以宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨坦承前揭部分之犯罪，指摘原判決未適用同條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，且原判決有如上瑕疵，自應由本院將原判決關於被告所犯附表一編號1至4、8所示販賣第三級毒品罪及附表二所示轉讓第三級毒品罪暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，危害社會秩序及國人身體健康至鉅，竟仍予以販賣，欠缺守法觀念，助長毒品氾濫，危害社會治安，惟念其並無前科，販賣之愷他命數量不多，犯罪所得價金甚微，犯罪情節非重，且僅轉讓少量毒品予張裕隆、梁聖文，並未獲利等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4、8、附表二所示之刑。扣案搭配0000000000門號使用之apple廠牌行動電話1支（含
SIM卡1張），為被告所有供本案附表一編號1至4、8所示販賣第三級毒品犯行使用之物，且經本院當庭勘驗屬實（詳見本院卷第66頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次罪刑項下宣告沒收。被告先後如附表一編號1至4、8所示販賣第三級毒品愷他命罪所得之款項400元、1400元、1400元、1400元、1500元均未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於各次罪刑部分宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。並應依刑法第51條第5款、第9款規定，就附表一編號1至4、8、附表二所示販賣或轉讓第三級毒品罪宣告之刑，與前開上訴駁回部分，定其應執行刑（含從刑）。至扣案之搭配門號0000000000所使用之samsung廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），依卷內事證所示，尚無積極證據證明與被告前揭犯行有何直接關連性，故未為沒收之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年10月25日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月25日
書記官梁美姿附表一：販賣第三級毒品愷他命部分┌──┬────┬─────────┬─────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣事實│交易金額│主文│││││（新臺幣）││├──┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│││100年3月2日21時53││黃志成販賣第三級毒││││分前後，李宗翰以其││品，處有期徒刑貳年││││所持用之0000000000││捌月，扣案搭配0927││││號行動電話，與黃志││019819門號使用之││││成持用之0000000000││apple廠牌行動電話││1│李宗翰│號行動電話聯絡，約│400元│壹支（含SIM卡壹張││││在高雄市前金區大同││），沒收之。未扣案││││二路145號12樓1201││之新臺幣肆佰元沒收││││室（李宗翰租屋處）││，如全部或一部不能││││，黃志成以400元價││沒收，以其財產抵償││││格販賣愷他命1包予││之。││││李宗翰。│││├──┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│││100年2月11日18時28││黃志成販賣第三級毒││││分前後，洪勝龍以其││品，處有期徒刑貳年││││所持有之0000000000││捌月，扣案搭配0927││││號行動電話，與黃志││019819門號使用之││││成持用之0000000000││apple廠牌行動電話││2│洪勝龍│號行動電話，約在高│1400元│壹支（含SIM卡壹張││││雄市○○區○○○路││），沒收之。未扣案││││442-1號「鮮綠飲料││之新臺幣壹仟肆佰元││││店」前，黃志成以││沒收，如全部或一部││││1400元價格販賣愷他││不能沒收，以其財產││││命1包予洪勝龍。││抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│││100年2月13日20時21││黃志成販賣第三級毒││││分前後，洪勝龍以其││品，處有期徒刑貳年││││所持有之0000000000││捌月，扣案搭配0927││││號行動電話，與黃志││019819門號使用之││││成持用之0000000000││apple廠牌行動電話││3│洪勝龍│號行動電話，約在高│1400元│壹支（含SIM卡壹張││││雄市○○區○○○路││），沒收之。未扣案││││442-1號「鮮綠飲料││之新臺幣壹仟肆佰元││││店」前，黃志成以││沒收，如全部或一部││││1400元價格販賣愷他││不能沒收，以其財產││││命1包予洪勝龍。││抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│││100年3月1日3時12分││黃志成販賣第三級毒││││前後，洪勝龍以其所││品，處有期徒刑貳年││││持有之0000000000號││捌月，扣案搭配0927││││行動電話，與黃志成││019819門號使用之││││持用之0000000000號││apple廠牌行動電話││4│洪勝龍│行動電話聯絡，約在│1400元│壹支（含SIM卡壹張││││高雄市○○區○○路││），沒收之。未扣案││││93號（洪勝龍住處││之新臺幣壹仟肆佰元││││樓下），黃志成以││沒收，如全部或一部││││1400元價格販賣愷他││不能沒收，以其財產││││命1包予洪勝龍。││抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│││100年1月26日21時前││黃志成販賣第三級毒││││後，顏大為以其所持││品，處有期徒刑貳年││││用之0000000000號行││捌月，扣案之搭配門││││動電話，與黃志成持││號0000000000所使用││││用之0000000000號行││之apple廠牌行動電││││動電話聯絡，約在高││話壹支（含SIM卡壹││5│顏大為│雄市○○區○○路、│1200元│張），沒收之。未扣││││正忠路口「 綠歐雷 茶││案之新臺幣壹仟貳佰││││坊」前，黃志成以││元沒收，如全部或一││││1200元價格販賣約5││部不能沒收，以其財││││ 公克 之愷他命予顏大││產抵償之。││││為。│││├──┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│││100年2月7日21時14││黃志成販賣第三級毒││││分前後，張堯以其所││品，處有期徒刑貳年││││持用之0000000000號││捌月，扣案之搭配門││││行動電話，與黃志成││號0000000000所使用││││持用之0000000000號││之apple廠牌行動電││6│張堯│行動電話聯絡，約在│1500元│話壹支（含SIM卡壹││││高雄市三民區大昌二││張），沒收之。未扣││││路「寶雅生活館」前││案之新臺幣壹仟伍佰││││，黃志成以1500元價││元沒收，如全部或一││││格販賣約5公克之愷││部不能沒收，以其財││││他命予張堯。││產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│││100年2月9日20時59││黃志成販賣第三級毒││││分前後，張堯以其所││品，處有期徒刑貳年││││持用之0000000000號││捌月，扣案之搭配門││││行動電話，與黃志成││號0000000000所使用││││持用之0000000000號││之apple廠牌行動電││7│張堯│行動電話聯絡，約在│1500元│話壹支（含SIM卡壹││││高雄市鼓山區中華、││張），沒收之。未扣││││九如路口，黃志成以││案之新臺幣壹仟伍佰││││1500元價格販賣約5││元沒收，如全部或一││││公克之愷他命予張堯││部不能沒收，以其財││││。││產抵償之。│├──┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│││100年3月1日20時28││黃志成販賣第三級毒││││分前後，張堯以其所││品，處有期徒刑貳年││││持用之0000000000號││捌月，扣案搭配0927││││行動電話，與黃志成││019819門號使用之││││持用之0000000000號││apple廠牌行動電話││8│張堯│行動電話聯絡，均在│1500元│壹支（含SIM卡壹張││││高雄市○○區○○路││），沒收之。未扣案││││、正忠路口「綠歐雷││之新臺幣壹仟伍佰元││││茶坊」前，黃志成以││沒收，如全部或一部││││1500元價格販賣約5││不能沒收，以其財產││││公克之愷他命予張堯││抵償之。││││。│││└──┴────┴─────────┴─────┴─────────┘附表二：轉讓第三級毒品愷他命部分┌──┬────┬─────────┬─────────┐│編號│轉讓對象│轉讓第三級毒品事實│主文│├──┼────┼─────────┼─────────┤│││100年1月9日18時38│黃志成轉讓第三級毒││││分前後，在高雄市三│品，處有期徒刑肆月││○○○區○○○路「九乘│。││1│張裕隆│九文具店」後方公園│││││內，黃志成無償轉讓│││││摻有第三級毒品K他│││││命之香菸1支給張裕│││││隆。││├──┼────┼─────────┼─────────┤│││100年2月16日凌晨某│黃志成轉讓第三級毒││││時，在高雄市「京都│品，處有期徒刑肆月││││卡拉OK」店內，黃志│。││2│梁聖文│成無償轉讓第三級毒│││││品K他命1包給梁聖│││││文。│││││││└──┴────┴─────────┴─────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。