裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年易字第63號刑事判決
裁判日期：民國98年06月02日
裁判案由：賭博
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度易字第63號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告戊○○被告辛○○共同選任辯護人徐正安律師被告丙○○被告丁○○被告乙○○被告甲○○
弄101上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3520號、第5134號），本院判決如下：
主文戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○共同犯賭博罪，戊○○、甲○○各處罰金新臺幣貳萬元，辛○○處罰金新臺幣壹萬元，丙○○、丁○○、乙○○各處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二及未扣案如附表三所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○因獲悉 洪素氣 （經檢察官為不起訴處分確定）擁有苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號1樓、2樓可經營電子遊戲場業之營業執照，遂向洪素氣以每月新臺幣（下同）5萬元之價格，租用該場地及執照，並於民國96年1月起至97年6月28日止，在上址開設「好彩頭電子遊藝場」，擔任該店之負責人。惟甲○○竟基於賭博之犯意，在上開公眾得出入之場所內，設置可供賭博之「北斗拳」、「超悟空」、「鬼武者」、「StoneAge（石器時代）」、「Heaven（天堂）」、「神燈777」、「捍馬戰將」、「葡京百家樂」、「皇冠滿天星」、「Six.Poker.Line（行星6PK）」及「賓果餐廳」等機台，並於96年間某日僱請同具賭博犯意聯絡之戊○○擔任該店現場主管，再授權戊○○於96年10月間面試僱用具賭博犯意聯絡之辛○○、乙○○，及於97年1月、3月間僱用同具犯意聯絡之丁○○、丙○○等人，由辛○○擔任幹部，乙○○、丁○○、丙○○擔任開分員，負責為客人開分、確認分數及洗分後兌換現金等工作。其賭博方式係不特定客人先提供身分證件，向櫃檯人員申請加入會員後，即可持現金賭資兌換代幣或直接請店內人員開分，再由賭客持代幣投入機台，或在店員開分後，依機台之不同以不等之比例押注，如未押中，則投入之代幣由機台沒入或分數由機台扣除，如有押中，則可贏得倍數不等之分數，再由賭客將所贏之分數，請店內之乙○○等開分員洗分後，以1分兌換現金
1元之比例，由戊○○、辛○○或其他開分員將賭客可換得之金錢置於煙盒內，並將煙盒置於廁所之洗手檯或小便斗上，再通知賭客入內取款，以此方式將現金交付予賭客。嗣經秘密證人A1、A2檢舉該店有賭博之情事，經警於97年6月28日，持本院核發之搜索票至該店執行搜索，當場查獲己○○、庚○○等人（該2人另由本院判處罰金6千元確定）在內把玩機台賭博財物，並查得如附表一、附表三所示之賭博器具（附表一之物已扣案，附表三之物則由戊○○代保管），及甲○○所有供前揭賭博犯罪所用之如附表二所示之物。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，其等均表示不予爭執，而未於言詞辯論終結前主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業經被告戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人於本院審理時均坦承不諱，核與證人己○○、庚○○及秘密證人A1、A2證稱：伊等曾在好彩頭電子遊藝場把玩機台後，將贏得之分數換取現金財物，過程係由店內人員洗分後，將現金放入香菸盒，再放置於廁所內等語相符，並有好彩頭電子遊藝場現場平面圖、查獲現場照片74張、機台代保管單1張及苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽，足認被告戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人之自白確與事實相符，本案事證明確，被告6人之犯行均堪予認定，應依法論科。
三、核被告戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。被告戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○均係基於單一之賭博犯意，在密切接近之一定時、地持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。被告甲○○與戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○等人，分別自如事實欄所述其等在該遊藝場任職之時間起，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應為共同正犯。爰審酌被告辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○5人素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告甲○○為該遊藝場之實際負責人，被告戊○○為現場主管，並僱用辛○○為幹部，及僱用丙○○、丁○○、乙○○擔任開分員之行為分擔程度，且本件扣案機具之數量非少，其等利用賭博機具與不特定賭客對賭財物，對社會善良風俗之危害非輕，惟念被告6人於本院審理時尚知坦承犯行，應有悔意，及其等犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣案如附表一及由被告戊○○代保管如附表三所示之物，係本案當場賭博之器具，不問是否屬犯人所有，均依刑法第266條第2項之規定宣告沒收；又扣案如附表二所示之物，係被告甲○○所有，在好彩頭電子遊藝場內供被告等人與賭客賭博時所用之物，為被告甲○○所自陳（見本院卷第200、203頁），均屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，且本於共犯責任共同原則，於其他共同正犯之主刑後，併為沒收之諭知。另扣案如附表四所示之現金3,100元，係於該遊藝場1樓密室內查獲，有扣押物品目錄表1份在卷可查（見偵卷第18頁），非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，亦無積極證據足證該筆現金係被告等人犯賭博罪所得，至員工名冊2本、員工打卡單19張等物，僅係記錄該遊藝場之員工出勤狀況，核與本案賭博犯行無涉，均不得宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人，基於共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，開設及經營好彩頭電子遊藝場為賭博犯行，因認被告6人另涉犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌云云。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第
301條第1項分別定有明文。又按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第
268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告6人雖有利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告6人與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告6人均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告6人顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告6人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告
6人就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖。再者，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主之一方應構成刑法第268條之罪責，是被告6人在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告6人有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告6人無罪之諭知，惟被告6人此部分如構成犯罪，與上開經論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第42條第3項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆到庭執行職務。
中華民國98年6月2日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官呂曾達法官顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月2日如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官盧俊良附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條┌────────────────────────────┐│附表一：│├────────────────────────────┤│北斗拳主機板2片、超悟空主機板7片、鬼武者主機板2片、││STONEAGE主機板2片、HEAVEN主機板30片、神燈777主機板5││片、悍馬戰將主機板5片、葡京百家樂主機板6片、皇冠滿天星││主機板4片、SIXPOKERLINE主機板（行星6PK）5片、賓果電腦││20個、賓果液晶螢幕20個、發球監視螢幕11個、操控電腦1個、││操控螢幕1個、發球主機電腦1個、發球螢幕1個。│└────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│附表二：│├─────────────────────────────┤│數據機3個、代幣16包、監視器鏡頭17個、監視器液晶螢幕1個、││監視錄影帶27捲、監視錄影光碟10片、密室遙控器1個、教戰手冊││1本、會員名冊4本、贈分名冊1本、攝影機（DV）1個、監視器││螢幕20個、主機5個、VIP（金色）30張、VIP（黑色）18張、││VIP（藍色）58張、VIP（紅色）9張、開分單5張、隔日卷發放││紀錄表1張、電腦報表3張、會員名冊2本、每班客數登記表14張││、贈獎單1張、客人開機時間表3張、電腦開獎紀錄表1張、贈分││名冊2本、贈分隔日卷29張、客人中獎紀錄單2張。│└─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│附表三：（未扣案，由被告戊○○代保管，見偵卷第63頁）│├─────────────────────────────┤│歡樂天下樂樂球（賓果組）主機1台、北斗拳機台2台、超悟空機││台7台、鬼武者機台2台、STONEAGE機台2台、HEAVEN機台30台││、神燈777機台5台、悍馬戰將機台1台、葡京百家樂機台1台、││皇冠滿天星機台4台、SIXPOKERLINE（行星6PK）機台5台。│└─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│附表四：不予沒收之物│├─────────────────────────────┤│現金3100元、員工名冊2本、員工打卡單19張。│└─────────────────────────────┘