臺灣高等法院高雄分院88年度上易字第81號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第81號民事判決

裁判日期：民國90年03月28日

裁判案由：請求通行權

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上易字第八一號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳俊卿 律師
丙○被上訴人高雄縣政府設高雄縣鳳山市○○路○段○○○號法定代理人甲○○訴訟代理人 陳金寶 律師
林夙慧 律師 蔡鴻杰 律師複代理人 林敏澤 律師右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十九日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第二一一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示斜線部分，面積零點零零一六公頃土地准許上訴人通行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將其所有坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○號，面積０˙００二九
公頃（如高雄縣仁武鄉仁武地政事務所八十七十二月十一日比例尺一百分之一土地複丈成果圖斜線所示部分）土地准許上訴人通行。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造不爭執之事項：
１、坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號建面積０˙００二九公頃土地為被上訴人所有。
２○○○鄉○○段二二八、二二二地號土地分屬訴外人 陳裕昌 、 高添丁 所有，
地上除有房屋外，其餘部分為滿布花草，置放曬衣設施之庭院，上訴人通行致山腳路須穿梭第二二八、二二二號土地外，該通道彎曲僅可供一機車勉強通行，有原審卷附照片可稽。
３、上訴人所有之坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，與上訴人所有同段二二九號土地、訴外人陳裕昌所有同段二二八號土地，高添丁所有同段二二二號土地，原係高雄縣政府所有之原地號山腳段三七─五八號土地，於民國六十五年十二月十七日被上訴人將其中之二二八、二二二號分別售與陳進
丁、高添丁、並於七十七年三月二十一日將二二九號土地售予上訴人之父丙○，丙○復於八十年六月間轉售與上訴人，被上訴人自保有二二一號，面積
０˙００二九公頃之土地，此有土地登記簿謄本在卷可稽。
４、就高雄縣政府所發七七府建土字第一二五六０九、八十府建土字一六三七
三九、八十府建管字第一七五五五一、八一府建土字第六五一八一號函共五件之形式上真正不爭執。
㈡兩造爭執之事項：
１、上訴人所有之坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，與上訴人所有同段二二九號土地、訴外人陳裕昌所有同段二二八號土地，高添丁所有同段二二二號土地，原係高雄縣政府所有之原地號山腳段三七--五八號土地，於民國六十五年十二月十七日被上訴人將其中之二二八、二二二號分別售與陳進
丁、高添丁、並於七十七年三月二十一日將二二九號土地售予上訴人之父丙○，丙○復於八十年六月間轉售與上訴人，被上訴人自保有二二一號，面積
０˙００二九公頃之土地，被上訴人亦同意將其所有之二二一號土地闢為道路用地供上訴人通行，但未積極進行，此有高雄縣政府所發七七府建土字第一二五六０九、八十府建土字一六三七三九、八十府建管字第一七五五五一、八一府建土字第六五一八一號函可證，被上訴人爰依民事訴訴法第四四六條但書，第二五五條第一項第二款追加以履行契約事由，訴請被上訴人將系爭土地准許上訴人通行使用，上訴人依民事訴訟法第四百四十六條但書，同法第二百五十五條第一項第二款之規定追加以履行契約之事由請求被上訴人將系爭土地准許上訴人通行使用，被上訴人竟稱「兩造間非私法上之契約，上訴人所為訴之追加顯無理由」云云，顯有誤會。
２、上訴人所藉由二二八、二二二地號通行之通道，經高雄縣鳥松鄉公所證明其非一既成巷道，有卷附之高雄縣鳥松鄉公所鳥鄉建字第一一五依七號函可稽，故被上訴人所稱「上訴人係通行一既成巷道」及原判決所載「原告所有土地正門前有一寬約一公尺可通山腳路之既成道路」云云，顯屬誤會。
３、今上訴人所通行之通道甚為狹窄，如遇上訴人婚喪喜慶、修繕房屋、搬運材料、行李即無法通行，顯有民法第七百八十七條第一項之情形，復依最高法院五十三年台上字第二九九六號判例，如土地雖非絕對不通公路，於其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路；今二二八、二二二號土地所有人常阻擋上訴人通行，並因而發生衝突致互訴傷害，有高雄地檢署八七偵字第一０五七一、偵續字第三００號起訴書可憑，被上訴人誤以為如因陳裕昌、高添丁兩戶之婚喪喜慶，致不能通行，自有誤會。
４、被上訴人將單獨所有之一筆土地分割為四筆後（分割後之四筆土地每筆所有權人仍為被上訴人），將其中三筆土地各售予他人，因此林內段二二八號所有人陳裕昌之前手 陳進丁 ，二二二號土地所有人高添丁即上訴人之前手丙○既與被上訴人原無土地共有人之關係，分割土地自與其等無關自非他土地之他分割人，被上訴人認上訴人通行渠等所有之土地係他分割人之土地，顯有誤會，又被上訴人將林內段二二九號土地售予丙○，丙○復售予上訴人，被上訴人與上訴人間自屬讓與人與受讓人之關係，被上訴人自應依民法第七百八十九條之規定，將其所有之土地供上訴人通行之義務。
５、上訴人通行陳裕昌、高添丁所有之土地至山腳路路程有數十公尺，反觀如通行被上訴人所有之土地僅有八公尺之路程，並可避免一切糾紛，被上訴人為人民之保母，自有為人民解決困難、謀求福利之義務。
６、上訴所有之土地雖高過系爭土地有一、二公尺，但系爭土地既與山腳路同高，上訴人僅需將自己所有之土地稍微剷平即成一斜道而可通行，原判決為須再填平二公尺之落差，自屬誤會；又僅稍微剷平為斜道並無濫墾山坡地之情形，亦無致土石坍方之虞，被上訴人上開之辯解並無理由，在系爭土地上雖有擋土牆及違建房屋存在，惟該二者皆屬他人所竊佔興建，被上訴人早應以公權力拆除收回，原判決逕以如拆除該擋土牆及房屋將造成第三人莫大之損害為由，而為上訴人敗訴之判決亦有不當。
７、上訴人所請求通行之土地寬二公尺、長八公尺，被上訴人稱上訴人請求通行之土地寬僅約一公尺，自有誤會，又一般小貨車或小客車寬僅約一公尺六十公分，系爭土地已足夠為通行之用。
８、系爭土地本係準備供周圍土地所有權人通行之巷道，被上訴人自始及不可能出售與他人，此有前高雄縣政府財政局長 洪明賢 可證，因此被上訴人稱其隨時均可配合再次分割並售以土地供上訴人通行，為一搪塞之詞，亦與上訴人所請求之通行權無關。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠高雄縣○○鄉○○段第二二八號、第二二二號地號土地，其庭院非常寬闊，雖
置有盆栽並簡易晾衣架，但亦無如上訴人所稱欲通過須穿梭第二二八號及第二二二號土地遍佈障礙物之他人庭院之理。
㈡上訴人主張如遇婚喪或節日大事，修繕房屋、搬運行李皆顯有民法第七百八十
七條第一項致不能為通常使用之情形，然查該庭院並未大到可擺設供宴請賓客用之二、三十桌宴客場地，何況民間偶爾於巷弄內設置婚宴，雖有妨礙通行之不便，亦為可接受之習俗，顯與民法第一百八十七條第一項之情形有別，而所謂節日大事、修繕房屋、搬運行李皆非經常發生之事，亦與民法第七百八十七條之規定不符。
㈢依最高法院五十三年台上字第二九九六號判例，民法第七百八十七條第一項之
情形不以土地絕對不通行公路為限，又所謂通行困難，應指客觀上之障礙以致通行困難，本件上訴人通行第二二二、二二八號土地已二十餘年，且本件現場勘驗時承審法官及當事人皆經該巷道至系爭土地，可知上訴人之土地與外界聯絡並無客觀之通行障礙存在。
㈣上訴人主張經過陳裕昌、高添丁二人之土地到山腳路路程有數十公尺，經由被
上訴人土地僅有八公尺，此與事實不符，蓋經過前述二人土地之路程僅較經被上訴人土地多約二公尺，可知上訴人之主張並非真實，又依卷附被上訴人所呈之照片，上訴人所有之土地與被上訴人所有之土地土地高度相差近兩公尺，並有其他如圍牆，五十年以上之大樹、抽油煙機排管等障礙物致無法通行。
㈤上訴人雖謂將自己所有之土地剷平二公尺之差距，即可成一斜道通行被上訴人
之土地，惟未經環境評估及主管機關之同意即墾伐山坡地，違反水土保持法規，又被上訴人之土地，約有六平方公尺遭他人佔用，設有駁崁，其上上有果樹及他人建物，如將該建物等拆除，將影響下方住戶安全甚鉅，上訴人捨第二二
二、二二八號土地上既成道路不通行，實為損人不利己之行為。㈥上訴人提出高雄縣政府公函五只，估不論其真偽，其內容與本案亦無涉，蓋上
訴人請求被上訴人開闢道路屬公法上關係，行為與否使高雄縣政府之行政裁量權，與私法上確認通行權之要件實屬二事。上訴人縱有不服亦應循訴願法第二項等公法上救濟程序為之，要難謂前述公函已成立私法上之契約，而主張被上訴人有履行私法上契約之義務。
㈦民法第七百八十九條之規定，旨在限制請求權人之通行權範圍，應限於讓與或
分割前之土地，以保障其他鄰地所有權人，上訴人主張陳裕昌所有之二二二號土地及高添丁所有之二二八號土地與兩造所有之土地，皆屬自同一土地分割而來，上訴人多年來皆通行二二二、二二八號土地，與民法第七百八十九條規定無違，上訴人謂被上訴人有將系爭土地提供上訴人通行之義務，顯有誤會；民六十五年間被上訴人分割系爭土地係應上訴人等三戶之請求，並依據個人租用土地建築房屋之現況所為之土地分割及讓售，惟上訴人主張欲通行之土地原即有擋土牆等建築物，以致案外人陳進丁等均不願購買，上訴人任意否認其於買土地時即已知悉其所有之土地通行狀況不良，進而主張另一土地之所有權人應容忍其通行顯無道理；上訴人如欲通行系爭土地，被上訴人隨時均可配合再次分割並讓售之。
㈧上訴人提出照片主張通行二二二、二二八號土地遭陳裕昌、高添丁阻擋，被上
訴人對其真實否認其真正，且發生爭端之問題並非通行權之問題，核與本案無關，縱屬有關，上訴人亦應對前開二土地之所有權人確認通行權，而非提起本訴訟。
㈨系爭土地上有天然之障礙並有訴外人所建築之違章建物，事實上無法通行，縱
上訴人勝訴，亦無法依本判決對訴外人執行拆除建物，亦即本訴訟欠缺權利保護必要，並無合法之訴訟利益，而被上訴人是否對訴外人主張權利則非本案所得探究；對於上訴人所主張通行系爭土地，被上訴人隨時願意配合上訴人通行所需再次分割並讓售部分建地，是上訴人並無提起本件訴訟之必要。
理由
一、上訴人主張：上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地，與公路並無適宜之聯絡，而被上訴人所有同段二二一地號土地，與上訴人所有同段二二九地號土地、訴外人陳裕昌所有同段二二八地號土地，高添丁所有同段二二二地號土地，均係分割自被上訴人所有之原地號山子腳段三七－八五地號土地，被上訴人於六十五年十二月十七日將其中之二二八、二二二地號分別售與陳進丁、高添丁、並於七十七年三月二十一日將二二九地號土地售予上訴人之父丙○，丙○復於八十年六月間轉售與上訴人，被上訴人自己保有二二一地號土地，爰依民法第七百八十七條第一項之規定，求為命被上訴人應將其所有同段二二一地號，面積０˙００二九公頃內如附圖（即高雄縣仁武鄉仁武地政事務所九十年二月十九日土地複丈成果圖）所示斜線部分，面積零點零零一六公頃土地准許上訴人通行之判決。
二、被上訴人則以上訴人在系爭第二二九地號土地上建有房屋（門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路二一０之一號），且已居住逾二十年，對外有同前段二二八、二二二地號土地上之既成巷道可通行，有可供聯絡之道路，均無人阻礙其通行，故無提起本件訴訟之利益等語，資為抗辯。
三、上訴人主張之事實，業據提出土地登記簿謄本、照片為證，並為被上訴人所不爭執，且經原審法院及本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及高雄縣仁武鄉仁武地政事務所制作土地複丈成果圖在卷可稽，自堪信為真實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；又因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；民法第七百八十七條第一項、第七百八十九條第一項分別定有明文。經查上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，又上訴人所有系爭土地，與訴外人陳裕昌所有同段二二八地號土地，高添丁所有同段二二二地號土地，均係分割自被上訴人所有之原地號山子腳段三七－八五地號土地，業如前述，從而上訴人請求被上訴人應將其所有同段二二一地號如附圖所示Ａ部分，面積六平方公尺土地准許上訴人通行，自屬有據，應予准許。被上訴人雖辯稱上訴人在系爭第二二九地號土地上建有房屋，且已居住逾二十年，對外有同前段二二八、二二二地號土地上之既成巷道可通行，有可供聯絡之道路，均無人阻礙其通行等語，惟查同段二二八、二二二地號土地上除有陳裕昌、高添丁所建房屋外，其餘部分為滿布花草，置放曬衣設施之庭院，上訴人通行至山腳路須穿梭通行其間，且該通道彎曲僅可供一機車勉強通行，應非適宜通行之既成巷道，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片附卷可稽，又同段二二八、二二二號土地所有人常阻擋上訴人通行，並因而發生衝突致互訴傷害，亦有高雄地檢署八七偵字第一０五七一、偵續字第三００號起訴書在卷可憑，是被上訴人上開辯解，並不足採。
五、綜據上述，本件上訴人依民法第七百八十七條第一項之規定，請求被上訴人應將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號如附圖（即高雄縣仁武鄉仁武地政事務所九十年二月十九日土地複丈成果圖）所示斜線部分，面積零點零零一六公頃土地准許上訴人通行，自屬正當，應予准許，原審不查，竟為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，無庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴為有理由，合依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官賴玉山~B2法官張明振~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年三月三十日~B法院書記官楊茱宜
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