裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上字第21號民事判決
裁判日期：民國90年03月28日
裁判案由：分配表異議之訴
台灣高等法院花蓮分院民事判決九十年度上字第二一號
上訴人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十七日臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第一四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡台灣台東地方法院八十七年度執字第六七三號強制執行事件，就被上訴人所主張之債權額新台幣（下同）一百五十萬元，應減縮為八十萬五千八百元為分配。
㈢請求確認被上訴人就台灣台東地方法院八十七年度執字第六七三號強制執行事件中，其超過八十萬五千八百元部分之債權不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人固主張伊有新台幣一百五十萬之借款債權存在，上訴人就此不無爭執，但查原判決從未命被上訴人舉證證明伊曾交付借款與上訴人，於法即有未當。
㈡退步言之，被上訴人業已自認原審函查之十三張支票經其核對自己之代收簿，部
分有兌現，經查其中共有十萬四千元兌現，此部分自應從一百五十萬元中扣除；至其餘未兌現部分，上訴人均以現金換回支票，被上訴人現並未持有上開支票，參之民法第三百二十五條第三項之規定，足證上訴人主張非虛，原判決對此均未置理，自有未合。
㈢被上訴人在答辯狀中有載明還款情形，經查此係貨款設定抵押四百二十萬元，其中取貨三百七十萬元之還款，並非借款現金，況被上訴人亦承認此係還貨款。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提出被上訴人在原審之答辯狀第三頁影本乙紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：否認上訴人曾以現金換回未兌現支票之事實，況上訴人欠伊款項不只一百五十萬元，伊為節省執行費用，始僅以一百五十萬元之債權額聲請強制執行。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提出面額四百五十萬元之本票原本乙紙（核符後當庭發還）為證。
理由
一、本件上訴人在原審起訴主張座落台東縣○○鄉○○段○○○○號土地於八十四年六月一日設定四百二十萬元之抵押權與被上訴人，被上訴人於八十六年間以上訴人屆期未為清償為由，向台灣台東地方法院聲請拍賣抵押物，經該院於八十六年九月四日以八十六年度拍字第二０一號裁定准許，嗣被上訴人再於八十七年三月二十二日以前開裁定為執行名義聲請強制執行，系爭土地業經拍定並作成分配表，被上訴人以一百五十萬元作為債權原本，並據為分配之基礎。系爭抵押權設定之數額雖係四百二十萬元，惟實際債權額並非如此，此由被上訴人於八十七年七月三十日寄與上訴人之存證信函稱上訴人欠其一百五十萬元可知。然查雙方於八十五年三月二十日會帳，上訴人實際積欠被上訴人一百三十八萬元，簽發一百五十萬元之本票以資擔保，上訴人並於八十五年三月二十七日至同年十二月二十日間，以支票陸續向被上訴人清償五十七萬四千元，故至分配表作成之日實僅欠被上訴人八十萬五千八百元，從而逾此部分之分配債權額應予扣除，並確認該部分債權不存在等情。被上訴人則以兩造原係珠寶同業，平日上訴人即經常向被上訴人借貸，雙方以八十四年五月三十日為結算日，經結算上訴人仍欠被上訴人四百二十萬元，乃與其夫甲○○共同簽發四百五十萬元（超過之三十萬元為利息）之本票乙紙，並以系爭土地設定系爭抵押權與被上訴人資為擔保。嗣上訴人屆期未付款，被上訴人乃依法聲請強制執行，而被上訴人之所以以一百五十萬元為債權原本，係考量房地產並不景氣，系爭土地經拍賣勢必無法滿足抵押債權，為節省執行費用起見，乃僅以四百二十萬元中之一百五十萬元作為執行債權額等語置辯。
二、查上訴人主張系爭土地於八十六年六月一日設定四百二十萬元之抵押權予被上訴人，嗣經台灣台東地方法院強制執行以九十二萬元拍定並已作成分配表，被上訴人以一百五十萬元為債權原本參與分配等情，為被上訴人所不爭執，並經原審調閱八十七年度執字第六七三號執行卷宗查明屬實，應可信為真正。
三、系爭抵押權所擔保之債權係四百二十萬元，此為上訴人所不爭執；又上訴人以清償為理由，稱上開債權經其陸續清償僅剩八十萬五千八百元云云，就此有利於己之事實，上訴人應舉證以實其說。對此上訴人固提出（一）被上訴人八十六年七月三十日之存證信函，該信中自認上訴人僅尚欠被上訴人一百五十萬元；（二）計算表乙紙，內記載雙方於八十五年三月二十日會帳，上訴人尚欠被上訴人一百三十八萬元；另列十一張支票，總計再清償被上訴人五十七萬四千元，是僅餘八十萬五千八百元。被上訴人則均加以否認，稱上開存證信函之所以記載餘款一百五十萬元未清償，實因考量執行費用，故僅以一百五十萬元為執行債權，實則上訴人欠款不只此數，並提出上開之四百五十萬元本票乙紙以實其說，至上訴人所提出之計算表完全係其單方片面所為，並無被上訴人會帳簽名其上等語為辯。
四、經查：（一）債權人於拍賣抵押物後，不以全數債權額執行，僅以部分金額為之，乃合法權利之行使，不得以此即認有拋棄其餘債權之意思。兩造間原債權為四百二十萬元，有被上訴人所提出之四百五十萬元本票乙紙為證，並說明其中之三十萬元為利息，可信為真正，而被上訴人僅以其中之一百五十萬元執行，並無不許之處。上訴人稱八十七年度執字第六七三號強制執行乙案，被上訴人所分配之金額應減為八十萬五千八百元，換言之，上訴人係主張其已清償四百二十萬元中之三百三十九萬四千二百元。（二）上訴人以被上訴人之前揭存證信函作為有利於己之證據，設若為真實，亦即如系爭信函所稱，原四百二十萬元之債務經清償後，迄八十六年七月三十日僅剩餘一百五十萬元未清償，而前揭信函係被上訴人於八十六年七月三十日所寄送，易言之，一百五十萬元之計算，乃被上訴人將上訴人於八十六年七月三十日以前陸續清償之金額扣除後所得者，然細稽上訴人所提之計算表，其上載明「於民國八十五年三月二十日記事，雙方會帳，尚欠乙○○一百三十八萬元正」等字樣，所舉兩證實不無出入，又姑且不論前開金額如何計算而得，然此計算表既宣稱係經雙方會帳，何以其上僅有上訴人之夫甲○○之簽名蓋章，而欠缺被上訴人之簽名或蓋章，況經被上訴人一再否認其真實性，自無法以上訴人單方片面之記載即據為有利於上訴人之認定。（三）另上訴人於八十八年十一月十七日在原審所提聲請狀其後列載票據十三張，日期均在八十四、五年間，縱經兌現，亦屬八十六年七月三十日（即被上訴人寄發清算存函之時）以前之事，被上訴人應早已將之扣除始發函催告，況被上訴人迄至本院審理時，亦僅承認其中曾兌現者僅有十二萬四千元（此經原審向金融機關查詢，兌現者亦僅有此數），尚不足以填補其未聲請執行之債權額；至上訴人稱未兌現者，均已以現金換回支票乙節，迄未見上訴人舉證以實其說，尚難憑信。（四）又上訴人如以被上訴人於八十六年七月三十日所寄送之存證信函作為有利於己之證據，則應提出其於八十六年七月三十日之後，尚有陸續清償之證明，惟此部分僅見上訴人空言主張，而未能舉證以實其說，自無足採。
五、綜上所述，上訴人主張其已陸續清償債務，迄今僅剩八十萬五千八百元之債權額尚未清償等情為不足採，被上訴人之抗辯尚屬可信。則上訴人執此主張認台灣台東地方法院八十七年度執字第六七三號強制執行事件，就被上訴人所主張之債權額一百五十萬元，應減縮為八十萬五千八百元為分配，並請求確認被上訴人就該法院八十七年度執字第六七三號強制執行事件中，其超過八十萬五千八百元部分之債權不存在，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸詳予論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十八日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官張健河右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
法院書記官哈廣明中華民國九十年三月二十八日