裁判字號：臺灣南投地方法院92年重訴字第66號民事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣南投地方法院民事判決九十二年重訴字第六六號
原告丁○○訴訟代理人乙○○被告台灣電力股份有限公司抽蓄工程處法定代理人甲○○被告興志營造有限公司法定代理人丙○○共同訴訟代理人林益輝律師複代理人 陳建勛 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年七月二十九日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰肆拾貳萬零柒佰貳拾元及自民國九十一年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣捌拾萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰肆拾貳萬零柒佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）七百二十六萬二千一百六十元，及自九十一年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、 陳述略 以：
（一）被告台灣電力股份有限公司抽蓄工程處（下稱被告台電公司）於八十九年五月間興建仁愛武界燧道（下稱系爭工程），並由被告興志營造有限公司（下稱被告興志公司）承攬，然被告興志公司將施工廢水直接排入居民生活之水源中，使原告之蘭花於九十年十二月底大量枯萎，魚群於九十一年一月十日及四月二十七日左右大量死亡，而使原告受有蘭花六百一十三萬一千一百六十元、 吳郭魚 十七萬一千元、美洲鱸魚九十六萬元，共計七百二十六萬二千一百六十元之損害，爰依侵權行為法律關係，請求判決如訴之聲明。
（二）本件被告興建系爭隧道工程，於開工時即未依相關法令做好相關措施，而工程開工後，原本清徹的山泉水開始混濁，在麒麟里中坑地區居民陳情下，最後由被告興志公司興建蓄水池供住家使用，但被告對其他污水不依環保署規定之「營建工地及土石堆方（棄）置場逕流廢水污染削減計劃」處理，而直接排入溪流中，致溪水變成混濁且呈灰色，於九十一年一月七日左右，被告工地，竟連續數日均日以繼夜排放污水，導致原告之魚群暴斃，蘭花大量枯死，且連水蜜桃均枯萎凋落，經緊急搶救水蜜桃幸免於難，但魚及蘭花卻損失慘重，原告乃提出公害調處，於九十一年三月十一日原告於現場要求環保局人員依環保署所頒「公害鑑定技術」採底泥、枯死蘭花，死魚檢驗，並要求查估損害情形，然當時卻僅由農業局採了「蘭花活株」檢驗，然採活株檢驗結果，根本無法證明蘭花之死因，加上炭疽病只會侵害葉部，根本不會造成蘭花死亡，該檢驗結果結論「水污染主要影響根部」，另第二次採集之蘭花死株檢驗卻用光學解剖顯微鏡將葉片組織放大二百倍觀察，卻不去觀察根部，僅係說明該蘭花植株根部及葉片外觀正常，無異常徵狀，未受真菌及給菌危害，是該蘭花檢驗報告並未足以證明蘭花之死因。而行政院衛生署農業委員家畜衛生試驗所之報告結論來看潰瘍及鬱血即非病毒及微生物所造成，而無炎症反應，則造成以上之原因應與被告排放鹼性水泥廢液相關，且本份報告說明鱸魚大量急速死亡，並非病毒所造成，而是和環境有關，可非歸究於養殖人養殖方式不當所致。
（三）就中興大學土壤分析報告可看出，水泥成份交換鈣和交換性鎂的分布與被告施工有因果關係，本地區均為壤土和砂土，在河川和土地之含量分佈僅有比例不同，根本就不可能有坋質土，一般水質的ＰＨ值七左右，然而在本土壤檢驗報告中，除魚池底泥夾雜排泄物，呈現微酸外（ＰＨ值為六點六），其餘土壤採樣之ＰＨ值均與自然界自然存在的情況不符，而在採樣點Ｃ點（進水口前段底泥）與Ｄ點（原告進水口底泥），二點距離不到三公尺，其檢驗數據卻大大不同，Ｃ點ＰＨ值為八點四、交換鈣四一一、交換鎂三九點八，而Ｄ點則是ＰＨ值七點四、交換鈣二七九點五，交換鎂七二點二，可見ＰＨ值與鈣鎂不太符合比例，被告排放之污染物「水泥廢液」有膠結沈積在河床上之現象，是被告在「水污染管制區」內，日漸乾涸的溪水中，排放出未經任何處理過程的水泥廢液，水流因乾旱而流速變緩，水泥液則因水速度變慢而沈積在河床，部份膠結凝固，當乾季結束，驟雨一來，所有沈積物隨雨水流下，便造成災害，若雨勢甚大，水中沈積物經過稀釋，不致於瞬間造成業害，雨下的不大，才會造成污染濃度變高，導致九十一年四月二十六日鱸魚大量死亡。是本件的肇害源為「水泥廢液」之鹼度、化學結構特殊的凝結膠結力，使魚鰓窒息、植物窒息，鹼度並破壞細胞，而使蘭花枯萎及魚群死亡。
（四）系爭隧道工程自八十九年五月開始施工，至九十一年十一、二月完工，期間台電人員、技師、監工均在工地，且因排廢水之問題，被南投縣政府環保局處罰，是被告台電公司指示以「沈澱方式」處理水泥廢液，才會導致本件損害，被告台電公司自應負指示上之過失。而營建工地須申報「逕流廢水減量計畫」，然而被告台電公司因違反水污染事件及未收集水泥廢液分別遭行政機關據以違反水污染防治法及廢棄物清理法裁罰，且被告台電公司申報之「土石方堆置場逕流廢水減量計劃」，係在原告檢舉之後才做，但是其自八十九年五月三日及八十九年七月一日便已依九十年七月一日才公告的法規內容辦理廢水減量，其廢水減量計畫中又記載被告台電公司於八十九年六月十七日提出了空污防制及計劃書及沈澱池建造及運維費財務計畫。九十一年環保局邀了三位大學教授就「土石方堆置場廢水減量計畫」之內容至工地現場勘查，勘查結果為現場洞口開挖與申報書不符、無施工中截排水系統與臨時滯洪防災設施、地表無臨時防災設施，而該計劃申報人為甲○○處長，是被告台電公司已知將防災機制寫在計畫書，工地現場卻未執行，顯見被告台電公司指示被告興志公司辦理工地應有之防制措施有定作及指示之過失。且因水泥廢液其複雜的化學結構已超過水體的涵容能力，故無法用水污染防治法來加以規範，而須以廢棄物來加以管制，因此環境督察總隊於九十一年四月二十五日稽查被告工地時，即已明白告知，並以違反廢棄物清理法案件據以裁罰被告，被告至今仍不清楚水泥廢液正確的處理方式，又如何期待被告台電公司當時可以以正確的方式告知被告興志公司採取正確處理水泥廢液之方式，且縱以調和方式處理廢水，其方式仍舊明顯是錯誤的方式，被告台電公司確有過失存在。
（五）就容氧魚池容氧值一．○MG/L以上，尚可容許畜牧業廢水，原告為協助縣府人員採集底泥對方便而將上池放乾，將魚撈至下池，而造成2．52MG/L之溶氧，自不可能溶氧問題導致魚死亡，況且原告將魚撈至下池至四月二十七日間，魚隻並未死亡，被告主張魚係因容氧不足而死亡，實不足採。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如為不利之判決，請准被告供擔保免予假執行。
二、陳述略以：
（一）被告台電公司為興建投七十一線新建隧道（含引道）及棄碴場工程，與被告興志公司訂有「承攬契約書」，是被告台電公司為定作人，被告興志公司為承攬人，雙方應依民法第一百八十九條規定釐清不法侵害他人權利事項及應負責任之歸屬。亦即承攬人執行承攬事項，若有不法侵害他人權利事項，而應負損害賠償責任時，定作人除於定作或指示有過失時始應負賠償責任外，餘並無責任，僅由承攬人自負其責。本件原告主張投七十一線新建隧道（含引道）及棄碴場工程興建期間因排放廢水問題，致伊種植之蘭花、飼養之魚隻死亡，認為被告台電公司應負賠償責任，惟並未舉證證明被告台電公司之「定作或指示」有過失，遽請求被告台電公司賠償，顯無理由。原告對被告興志公司認為伊係承攬人應負賠償責任，然被告興志公司究應否負賠償責任？原告應就對被告興志公司有無故意或過失？有何不法侵害其權利之行為？及其損失與被告興志公司之故意或過失有何因果關係等均應舉證證明，否則被告興志公司仍無應負賠償責任之義務。
（二）原告曾對被告台電公司申請行政院環保署公害糾紛裁決委員會仲裁，依該委員會裁決書（環署裁字第○九二○○一八一六一號）指系爭工程有污染溪水，違反水污染防治法之規定，經南投縣政府環保局開單，推定施作該工程有過失等情云云，惟南投縣政府環保局之開單裁罰係因指排放之施工廢水其懸浮固體SS49超過標準SS30而受罰。懸浮固體SS49僅使水體稍顯混濁，其他皆符合標準，對一般動、植物不會造成危害，且於經過二公里之野溪水流，其濁度已降低，該九十一年九月十九日縣環保局之檢驗報告，原告取水口處之SS僅15。又南投縣政府環保局所開單處罰所認定違反水污染防治法之時間與原告主張其蘭花枯萎、魚隻死亡之時間並不相同。故上開南投縣政府環保局之開單處罰與本案原告起訴主張之事實無任何因果關係可言。
（三）原告所指蘭花枯萎乙事，業經南投縣政府公害糾紛調處委員會調處委員於九十一年三月至原告所屬蘭園現場會勘採樣，併送請行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所鑑定，其結果係「炭疽病危害，除乾枯徵狀外，植株無其他徵狀，水污染主要影響植物根部，送檢蘭花根部正常未呈現受水污染現象」，證明其蘭花之枯萎與施工排放之廢水並無關連性在案，原告所指枯萎期間適值全國乾旱期，應係原告人力不足疏未灑水致生蘭花枯萎，與被告無關。
（四）原告所指於九十一年四月廿七日之美洲鱸魚大量死亡乙事，此事實與被告興志公司並無關係，因原告自承伊之美洲鱸魚係於民國九十年六、七月間開始飼養，九十年六、七月為被告興志公司施工期間，當時仍有排放廢水，並無發生死亡問題？而於九十一年二月十八日後被告興志公司之工程已近完工，排放廢水流出口更改為東向出口，廢水流向與原告飼養魚隻之魚池方向完全相反，原告卻指於九十一年四月廿七日發生美洲鱸魚大量死亡，顯然原告所指之魚隻死亡與被告興志公司之排放廢水本不生關連性。況該死亡之魚隻經南投縣家畜疾病防治所檢送行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗，其結果亦無明顯病變，無法証明與被告興志公司施工有因果關係。
（五）原告主張因被告興志公司於八十九年施工後所排放之廢水，已沈積於底泥，致底泥之ＰＨ值較高，於下雨沖刷後致肇伊之魚隻死亡˙˙˙等云云，此主張若為真實，則自九十年六、七月起至九十一年四月廿五日前埔里地區均曾下雨，何以無魚隻死亡之情？且於九十一年三月十一日南投縣政府公害調處委員會至現場會勘時，原告飼養之二魚池並無異常現象，且九十一年四月廿六日埔里地區並無下大雨之情（當天日月潭僅下二˙五公釐之雨），此有氣象資料為憑（如附件一），何會四月廿七日發生美洲鱸魚大量死亡？而原告在九十一年四月一日、四月三日會勘前將其魚池之上池及下池之魚隻全部集中於下池，致大量魚隻集中一起恐肇溶氧量不足而發生大量死亡。如此之溶氧量不足肇魚隻大量死亡，係因原告養魚經驗不足，非可歸責他人，與被告興志公司之施工毫無關係。
（六）被告興志公司施工排放廢水，南投縣政府環保局隨時均在監測中，且均符合正常處理程序，不可能排出之廢水肇動植物發生枯萎或死亡等情事，其處理依左列程序：１.本工程並未將廢棄混凝土排放丟棄溪流。２.混凝土凝結過程中，滲水含鹼性ＰＨ值比一般自然水高，處理程序並非蒐集，乃以沈澱池過濾加中和劑處理。３本工程使用多元錯合鋁中和劑：中和劑成分：（１）氫氧化鋁（30%）、硫酸（70%）混合後，再加入少量氯化氫聚合而成。（２）溶液濃度：原液ＰＨ≒２、在加入10%固成分ＰＨ介於3~3.5間。（３）性質：調和後液體屬弱酸、無毒之中和劑，化學成分即為H+（中和）及多元錯合鋁（助凝）。
用法及用量：將置於沈澱池入口之中和劑（適用於本工地），於現場依現況逐漸加入適量之中和劑後，再於沈澱池出口測試排放水ＰＨ值（測試材料：石蕊試紙），依測試值所得調整中和劑用量多寡，使排放水ＰＨ值能達6~9間之排放標準即為該時段藥劑之使用量。
（七）原告主張蘭花枯萎、魚隻死亡，其原因與被告等無關連性，已如上所述。況其蘭花枯萎計算之數量、金額及魚隻死亡計算之數量金額，毫無根據，被告均否認之。
（八）原告提出於九十三年七月間委託土木技師 邱瓊彥 實驗之報告，因其所作實驗與本件有關之檢體毫無關係，所作實驗結果無法作為其主張之舉証証明，被告認為該實驗報告並無參考之價值。
理由
一、按當事人就行政院環境保護署（下稱環保署）公害糾紛裁決員會裁決書正本送達後二十日內，未就同一事件向法院提起民事訴訟，視為雙方當事人依裁決書達成合意（公害糾紛處理法第三十九條參照）。查本件公害糾紛，環保署裁決委員會於九十二年四月二十三日裁決，於九十二年四月二十九日送達原告，此有該署九十一年裁字第五○六四一號裁決書附卷可憑，並有送達證書回證附上開卷宗，經本院調卷查核屬實，原告於九十二年五月十八日就同一事件向本院提起民事訴訟，有本院收發室收狀章蓋於原告民事起訴狀首頁存卷足憑，是原告提起本件訴訟為合法，先此敘明。
二、按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，違反保護他人之法律，致生損害他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項、第三項及第一百八十五條前段分別定有明文。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為其成立要件，是本件首應就被告就系爭工程所排放之廢水是否有過失？次論本件系爭工程所排放之廢水與原告所有之蘭花及魚之死亡是否有因果關係？末論其損害額之計算？
（一）原告主張被告台電公司於八十九年五月間興建仁愛武界遂道，並由被告興志公司承攬，然被告興志公司將施工廢水直接排入東埔溪之水源中，使原告之蘭花於九十年十二月底大量枯萎，魚群於九十一年一月十日及四月二十七日左右大量死亡等之事實，業據其提出照片、南投縣政府九十一年四月九日府授環水字第○九一○○五七二五九○號函、環保署九十一年五月二十二日環綜字第○九一○○三四一四八號函、九十一年七月二十九日環署綜字第○九一○○五一三五三號函、國立中興大學農學院土壤調查試驗中心委託分析結果報告、南投縣政府環境保護局檢驗報告等為證，被告辯稱系爭工程排放廢水均依規定處理，符合環保標準，且未含有毒物質，其排放廢水並無過失云云，經查，系爭工程係屬燧道工程，使用大量的水泥，而其排放廢水之方式係依沈澱後排入東埔溪，該工程工地距原告取水口約九百公尺，原告則引用該東埔溪之水作為其養殖魚類及蘭花之水，此為兩造所不爭，並有被告所提出沈澱池照片為證，復經本院至現場履勘屬實，製有履勘筆錄附卷可稽，是本件系爭工程確有排入包含水泥廢液之廢水入原告所引用之東埔溪水中，則本件判斷被告排放廢水有無過失，應在於系爭工程所排放之廢水，是否導致自然環境改變，而使依賴此溪水生活之動、植物，是否因此受影響，要與其是用何種方式排放廢水，是否符合相關規定無關，因本件之水源為可取用之水源，該水源屬自然界，任何人為影響該水源之物質，均不得使原使用該水源之人或其他動、植物受到損害之義務，而有違此義務，即應認定有過失，至於該工程所排放之廢水是否符合人為環保法規之規定，在所不論。且被告均未舉證證明其所排放之廢水，究符合何項環保法規，況就中興大學土壤調查試驗中心於九十一年五月一日所採樣之檢驗報告顯示隧道中西口底泥ＰＨ值達十點四，交換性鈣為一四六○○MG/KG,交換性鎂為八二八MG/KG，足證系爭工程所排放之廢水含有大量之水泥成份，而使水成為酸性，並非無害之水，依上說明，足認其排放廢水之行為，為有過失。另被告台電公司於九十年二月二十五日所提送土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計畫亦已違反環保署九十年六月二十九日（九○）環署水字第○○四○六六九號函「營建工地及土石方堆（棄）置場為減少逕流系爭工程因排放廢水中濾出物及泥沙蝕量之必要措施」公告事項，另南投縣政府環保局稽查人員於九十一年一月十一日派員會同原告前往勘查採樣檢驗結果未符環保署九十一年一月二日環署水字第九一○○○○一○六號公告標準，為環保局依水污染防治法相關規定予以處分，並令被告台電公司於九十一年四月十五日前改善完成，此有南投縣政府九十一年四月九日府授環水字第○九一○○五七二五九○號函可稽；而環保署人員於九十一年四月二十五日派員至現場勘查結果系爭工程隧道東側集水區沈澱池之排放口採取水樣，經送驗結果，其氫離子濃度指數檢測值超過標準，並依廢棄物清理法第三十六條第一項暨事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第十二條第一項第二款規定，依同法第五十二條之規定處罰鍰六千元，環保署人員並請被告台電公司對於工程施工中產生之廢液，依環保法令規定，應有收集或防止其污染地面水體、地下水體之設備或措施，有該署九十一年五月二十二日環署綜字第00000000000函、九十一年七月二十九日環署綜字第○九一○○五一三五三號函可證，足證系爭工程所排放之廢水，確非符合環保法規規定，且處理系爭工程廢水之方式，亦非正確，而有違反保護他人之法律，亦足認其有過失，是被告辯稱系爭工程排放之廢水均符合規定，其並無過失云云，自難憑採。
（二）被告台電公司辯稱：其為定作人，依民法第一百八十九條規定，本件被告台電公司自無庸負本件過失損害賠償責任云云，查本件被告台電公司雖為定作人，但本件隧道為公共工程，其依法必須提送土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計畫，即本件工程廢水如何處理，本是被告台電公司所應指示之事項，而其提出之計畫亦已違反環保署所訂之規定，且其收集及排放廢水之方式亦有誤，已如上述，被告台電公司在工程進行中，為維護工程品質，確保公共安全，非但有派監工人員在場指示、監督施工步驟及施工方法等之義務，且實際也有派出監工人員在場指示及監督的事實，亦為被告台電公司所不爭。則本件廢水之排放，依沈澱後排放之方式，亦為被告台電公司所同意，此由被告台電公司於本案處理中，均未承認或質疑被告興志公司排放廢水之方式有誤可證，是本件排放非無害之廢水於溪中，被告台電公司於定作上即未有完善之規畫，而於工程進行中亦未善盡監督，並妥善指示按規定施工之責，以確保工程之廢水無污染之虞，亦有指示之不當，則被告台電公司自應依民法第一百八十九條但書規定，負損害賠償責任。且其過失與被告興志公司之過失，均為本件損害發生之共同原因，應依民法第一百八十五條負損害賠償責任。被告台電公司所辯契約中已約定被告興志公司為本件工程應符合環保法規，被告台電公司自無庸負責一節，自無可採。
（三）按公害之形成，原具有不特定性、地域性、共同性、持續性與技術性之關係，其肇害因素常屬不確定，損害之發生，復多經過長久時日，綜合各肇害源而湊合累積而成，被害人舉證甚為困難，因之如果被害人有達到「蓋然性」之舉證時，如加害人不能提出相反之證明，即可推定其具有因果關係。查本件被告台電公司於八十九年五月間興建仁愛武界遂道，並由被告興志公司承攬，然被告興志公司將施工所含有水泥成份之廢水排入東埔溪之水源中，原告之蘭花於九十年十二月底大量枯萎，魚群於九十一年一月十日及四月二十七日左右大量死亡，被告之系爭隧道工程未施作前，原告及當地居民賴以飲用及灌溉之東埔溪水，並無任何污染之情事，以及被告所施作之系爭工程為該溪水之唯一污染源等之事實，有承攬契約書、照片、系爭工程位置圖為證，並為被告所未爭，且被告就系爭工程所設置收集及排放廢水之設備，及多次所排放之廢水，經環保署及環保局檢驗結果，均未符合環保署及環保法規之規定，已如上述，而系爭工程工程廢土隨處置放，施工之排放之廢水混濁不堪，而使東埔溪水變混濁，原告之魚池混濁，水管內有工程廢水凝固物，亦有原告提出之照片附卷可稽，就中興大學土壤調查試驗中心於九十一年五月一日所就五個採樣地點之底泥均有水泥成份之交換性鈣及交換性鎂之存在（其數據如附表所示），且魚池底泥、上游蓄水池底泥、進水口前段底泥、原告進水口底泥及隧道西口底泥之質地均為相同為坋質壤土，而經實驗結果以含有水泥成份之水，無論是以未調和ＰＨ值為九，或經調和後ＰＨ值為六，經直接澆灌、飼養或沈澱後澆灌、飼養均造成蘭花之枯萎及魚池之死亡，此亦有原告所提出之實驗報告存卷足憑，是依上說明本件系爭工程排放含有水泥成份之廢水入東埔溪水中，而原告則利用該東埔溪水澆灌蘭花及飼養魚池，原告之進水口及魚池底泥均含有水泥成份之物質，經實驗結果，以含有水泥成份之水澆灌蘭花及飼養魚池，會造成枯萎及死亡，原告所養殖之蘭花及魚群，確有死亡，有照片附卷可證，是系爭工程所排放之廢水與原告所養殖蘭花及飼養魚池枯萎及死亡確有因果關係，原告主張二者有因果關係一節，依上說明，要非無據。雖被告辯稱系爭工程於九十一年二月十八日後將排放廢水流出口更改為東向出口，與原告飼養魚隻之魚池方向不同云云，然如上所述公害之形成常有持續性，損害之發生，復多經過長久時日始會產生，系爭工程雖於九十一年二月十八日排放廢水之方向與原告之魚池不同，然系爭工程於八十九年五月開工至九十一年二月十七日間已排放廢水約一年九月時間，該廢水之沈積物自會累積於河床或河道中，而非九十一年二月十八日廢水排放之方向改變後污染即已停止，是被告此部分所稱，為不可採。
（四）被告辯稱原告所養殖之蘭花送請行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所（下稱藥試所）鑑定，並未現受水污染現象，死亡之魚隻經南投縣家畜疾病防治所檢送行政院衛生署農業委員會家畜衛生試驗所（下稱家畜試驗所）檢驗，其結果亦無明顯病變，是原告之蘭花及魚隻之死亡，與被告興志公司施工所排放之廢水，並沒有因果關係云云。經查，本件蘭花採樣送驗，雖經藥試所檢驗結果認送檢之蘭花檢體包括成株二棵及幼株三棵，部分蘭花葉緣處有黑褐色乾枯徵狀，乾枯部分佔總葉片面積5％以下，經光學顯微鏡觀察，葉片表面僅附著少量塵土，不會影響植物正常生長。葉片之黑褐色乾枯徵狀，經鑑定是炭疽病危害，除乾枯徵狀外，植株無其他異常徵狀，水污染主要影響植物根部，送檢蘭花植株根部正常未呈現水污染傷害之現象，經再度採樣送驗結果認蘭花植株之葉片及根部皆無異常徵狀，經光學顯微鏡觀察，葉片表僅附著少量塵土顆粒及植物性碎片，不會影響植物正常生長，有南投縣政府九十一年三月二十九日藥試害字第○九一二五○一六一七號函及九十一年五月二十二日府授環水字第○九一○○八二一五四○號函影本在卷可參，另經家畜試驗所檢驗死魚檢體，認鱸魚冷凍臟器經病毒分離檢查無細胞病變，福馬林固定檢體之組織病理檢查無明顯病變。吳郭魚冷凍臟器經病毒分離檢，呈現細胞病變，經證實為兩段雙股核醣核酸病毒引起，福馬林固定之檢體，經組織病理檢察無明顯病變。檢體的病毒分離檢查，依據疫情調查之猝死病程，以及鱸魚及吳郭魚臟器肢解及組織病理檢查並無任何病毒引起之病變等，推斷吳郭魚檢體所分離之病毒並非本次鱸魚大量死亡之原因，且無原微生物感染之跡象，有南投縣政府九十一年七月四日府授環字第○九一○一一六○三五○號影本函在卷可參，然就蘭花之檢驗僅就蘭花之植株檢驗，並未做水耕或種植實驗，即以含水泥成份之廢水澆灌蘭花究會產生何種影響，與蘭花枯萎時所產生之現象是否符合，是上開檢驗方式並無法證明蘭花並無受含有水泥水污染，另魚隻之檢驗是檢查何病毒所引起，而並非檢驗魚隻有無受有水泥廢水之污染，亦未就環境因子之變化作一檢驗，且家畜試驗所最後亦認就池水環境因子改變而會導致迅速、大量死亡方向續予追蹤及探討，是被告以上開藥試所及家畜試驗所之檢驗報告，辯稱其排放之廢水並不會致原告所種植之蘭花及魚隻死亡云云，要非可採。另被告所辯原告將魚隻集中在下池造成溶氧量不足而發生大量死亡云云，僅其陳述，並無提出證據證明之，此部分所辯亦非可採。
三、按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。
查原告養殖之魚確於九十一年一月及四月間有死亡及種植之蘭花於九十年十二月間枯萎之情，業據其提出照片、九十一年一月十日協助原告打撈之塗建治所出具之證明書為證，然就損害計算方面原告僅提出其蘭花枯萎自行計算之計算式、單價及總金額，美洲鱸魚估價單、價格損失計算表、應收帳款明細表、加洲鱸魚價格行情表、蕙興實業有限公司所出具之蘭花每株價格證明書等為證，然就蘭花並無法提出第三人或機關查估之損害計算，而吳郭魚、鱸魚亦僅有受損害之照片及鱸魚之應收帳款明細表，亦無死亡時詳細計算之數量表，是自無法以原告自行所計算總損害，作為本件之損害，然依上開規定損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難，如強令原告舉證證明其損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟原則，本件枯萎之蘭花及死亡魚均已無法再計算其數量，原告要再證明其受損害之數額已有明顯有重大困難，本院依上開規定，依原告所提出受損之照片、蘭花枯萎自行計算之計算式、單價及總金額，美洲鱸魚估價單、價格損失計算表、應收帳款明細表、美洲鱸魚價格行情表、蕙興實業有限公司所出具之蘭花每株價格證明書，及應扣除之運輸、販賣成本等情況，認原告請求以其所提出之計算表三分之一作為本件之損害額，即原告得請求蘭花之損失為二百零四萬三千七百二十元、吳郭魚之損失為五萬七千元、美洲鱸魚三十二萬元之損害。
四、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付蘭花之損失二百零四萬三千七百二十元、吳郭魚之損失為五萬七千元、美洲鱸魚三十二萬元之損害共計二百四十二萬零七百二十元及自九十一年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之部分，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國九十三年八月二十六日~B臺灣南投地方法院民事庭~B法官黃益茂右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年八月二十六日~B書記官林豐民