裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1644號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1644號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告庚○○
（現另案於國防部臺南監獄執行）選任辯護人 吳政遇 律師被告癸○○
樓（現於另案國防部臺南監獄執行）丁○○上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12865號），本院判決如下：
主文庚○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案之海洛因壹包（驗後淨重貳點肆零伍伍公克，含包裝袋壹只）及甲基安非他命壹包（驗後淨重參點貳陸零捌公克，含包裝袋壹只），均沒收銷燬之；扣案之愷他命壹包（驗後淨重壹點捌玖貳貳公克，含包裝袋壹只）及舒妃牌複合果酸護髮霜壹罐，均沒收。
癸○○共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
丁○○共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
事實
一、庚○○、癸○○、丁○○於民國93年間，均因受軍法審判判刑確定，同在國防部臺南監獄執行而相識（丁○○至95年3月16日執行完畢自國防部臺南監獄出監），渠三人均明知在國防部臺南監獄執行之受刑人，依法令不得在監獄內持有毒品或使用酒類、打火機、行動電話等管制物品，亦知悉在國防部臺南監獄第四監區擔任戒護職務而負責管理、看守該監區受刑人等勤務之丙○○（另經國防部高等軍事法院高雄分院判處有期徒刑8年確定），係依據法令從事公務之戒護人員，且監獄戒護人員在職務上嚴禁替受刑人夾帶上開管制物品入監，然庚○○基於交付賄賂予丙○○，而進行為其夾帶管制物品入監之違背職務行為之概括犯意：
㈠庚○○於93年間，在國防部臺南監獄與丙○○約定後，經庚
○○指示而利用不知情之成年友人 何清富 ，在臺北市交付賄款新台幣（下同）1萬5千元予丙○○，以及陸續指示利用不知情之成年不詳姓名人士，先後將共計4萬5千元之賄款匯入丙○○在高雄郵局第25支局（即楠梓煉油廠郵局）所開立之0000000000000號帳戶（下稱丙○○之高雄郵局第25支局帳戶）內而交付賄款，丙○○並因而不定期將洋煙、打火機、芳香劑及高粱酒等管制物品，趁機攜入國防部臺南監獄內供庚○○使用。
㈡94年3月間，癸○○與庚○○共同基於行賄丙○○，而使其
夾帶行動電話入監供渠等使用之違背職務行為之犯意聯絡，由庚○○與丙○○約定妥當，癸○○即指示利用不知情之配偶戊○○（成年人），在基隆火車站前交付賄款1萬元以及BenQ牌行動電話、充電器各1具予丙○○，丙○○並因而將該BenQ牌行動電話及充電器各1具攜入國防部臺南監獄內，供癸○○、庚○○在獄內使用；另同於94年3月間，丁○○與庚○○共同萌生行賄丙○○，而使其夾帶行動電話入監供渠等使用之違背職務行為之犯意聯絡，由庚○○與丙○○謀定後，丁○○即指示利用不知情之女友辛○○（成年人），在高雄縣路竹火車站交付NOKIA牌8310型號之行動電話及充電器各1具予丙○○，丙○○並將該NOKIA牌8310型號之行動電話及充電器各1具攜入國防部臺南監獄內，供丁○○、庚○○在獄內使用，辛○○並將賄款8千元匯入丙○○之高雄郵局第25支局帳戶。
㈢庚○○之友人壬○○（另案經臺灣高雄地方法院判處有期徒
刑10年確定）先前曾於國防部臺南監獄服刑，知曉依法令不得在監獄內持有毒品或使用酒類、打火機、行動電話等管制物品，亦知監獄戒護人員在職務上嚴禁替受刑人夾帶上開管制物品入監，並與庚○○、丙○○均明知海洛因、甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2、3款所列之第一、二、三級毒品，不得持有、運輸，庚○○竟除承接前開行賄之概括犯意，而與壬○○共同基於行賄丙○○，使其夾帶管制物品入監之違背職務行為之犯意聯絡外，渠二人尚與丙○○共同萌生運輸第一、二、三級毒品之犯意聯絡，庚○○於94年7月下旬某日，電話指示壬○○準備海洛因、甲基安非他命、愷他命及行動電話1支，交由丙○○帶至國防部臺南監獄監獄，並於同年7月29日、30日先後透過不知情之辛○○、戊○○匯款共計新臺幣（下同）5萬元，囑咐壬○○將其中5千元賄款交付予丙○○作為攜帶上開物品入監之代價，其餘款項用以購買毒品、行動電話等物，壬○○並於同年8月4日21時前，在不詳地點購入不明品牌之行動電話1支以及海洛因1包（驗餘淨重2點4055公克，含包裝袋1只）、甲基安非他命1包（驗餘淨重3點2608公克，含包裝袋1只）、愷他命1包（驗餘淨重1點8922公克，含包裝袋1只）及舒妃牌複合果酸護髮霜1罐，將上開毒品藏放在該護髮霜內，而丙○○在94年8月4日休假前，經庚○○指示，遂於同日21時許之休假期間，在高雄市○○區○○路「享溫馨KTV」與壬○○見面，壬○○將上開內藏前揭毒品之護髮霜1罐及行動電話充電器、耳機各1具和說明書1紙，以及賄款5千元予丙○○，續於翌日15時許，在高雄市○○路附近交付不明品牌之行動電話1支予丙○○，而囑咐其帶回國防部臺南監獄轉交庚○○。丙○○將上開壬○○交付之物品攜回家中存放，欲於收假時攜回監獄交予庚○○，然於94年8月5日20時許，因心生猶豫，將前開行動電話、充電器、耳機及說明書丟棄高雄市○○路愛河中，而仍留置內藏放毒品之舒妃牌複合果酸護髮霜1罐在高雄市住處，丙○○返回國防部臺南監獄後，因庚○○催索甚急，丙○○遂囑託不知情之父親 吳永基 將前開護髮霜透過郵寄方式，從高雄市利用不知情之成年郵務人員，將該內藏第一、二、三級毒品之護髮霜運輸送至國防部臺南監獄由丙○○收取後，丙○○於94年8月10日14時許，欲將上開護髮霜委由該監獄第4監區戒護 張簡 于智 下士轉交庚○○時，為 張簡于智 查覺有異，經向副組長 邱琨棋 下士報告後，由邱琨棋檢視該護髮霜而發現內藏前述毒品，始查獲前情。
二、案經國防部南部地方軍事法院檢察署移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告庚○○、癸○○、丁○○於偵查中之具結陳述，就渠等相互間而言，係其本人以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而丙○○於偵查中之具結陳述，係被告三人以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，再張簡于智於偵查中之具結陳述，係被告庚○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。憲兵司令部刑事鑑驗中心94年9月8日（94）安鑑字第02260號鑑驗通知書1份，係上開單位依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定，受國防部南部地方軍事法院檢察署囑託進行鑑定而出具之書面鑑定報告，屬於同法第159條第1項所指法律有規定得作為證據之情形，故該鑑驗通知書，得為證據。再被告三人於檢察事務官調查中之陳述，以及丙○○之國防部台南監獄人事命令、休假報告單（見偵一卷第99、100、104至122頁）、丙○○之高雄郵局第25支局帳戶存摺影本（見偵一卷第130至134頁）、國防部台南監獄戒護人員守則（見偵一卷第91頁）各1份及台灣郵政股份有限公司基隆郵局96年4月23日基營字第0960100216號函附戊○○匯款申請書、同公司鳳山郵局96年4月20日鳳營字第0960100614號函附匯款申請書、同公司鳳山郵局96年3月3日鳳營字第0000000000函附辛○○匯款申請書各1紙及同公司基隆郵局96年3月5日基營字第0960100116號函附戊○○匯款申請書2紙（見審一卷271至280頁），檢察官、被告三人及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳述，且至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。又照相係透過鏡頭，以機械方式將形成之畫面映寫入膠卷，再還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故查扣物相片6張（見偵一卷第151至153頁），乃依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用。
二、訊據被告三人對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人丙○○於偵訊中及審理中、張簡于智於偵查中及壬○○、乙○○、戊○○、甲○○於審理中，以及被告三人於檢察事務官調查中及偵訊中陳述之情節相符，並有丙○○之國防部台南監獄人事命令、休假報告單（見偵一卷第99、100、104至122頁）、丙○○之高雄郵局第25支局帳戶存摺影本（見偵一卷第130至134頁）、國防部台南監獄戒護人員守則（見偵一卷第91頁）、國防部南部地方軍事法院95年和判字第35號判決、國防部高等軍事法院高雄分院95年上重訴字第4號判決及臺灣高雄地方法院95年度重訴字113號刑事判決各1份以及台灣郵政股份有限公司基隆郵局96年4月23日基營字第0960100216號函附戊○○匯款申請書、同公司鳳山郵局96年4月20日鳳營字第0960100614號函附匯款申請書、同公司鳳山郵局96年3月3日鳳營字第0000000000函附辛○○匯款申請書各1紙及同公司基隆郵局96年3月5日基營字第0960100116號函附戊○○匯款申請書2紙（見審一卷271至280頁）及查扣物相片6張（見偵一卷第151至153頁）在卷可稽，並有內藏海洛因、甲基安非他命、愷他命各1包之舒妃牌複合果酸護髮霜1罐扣案為證（原向國防部高等軍事法院高雄分院函調，業已歸還），且上開海洛因、甲基安非他命、愷他命各1包，經鑑驗結果確分別為海洛因、甲基安非他命、愷他命無誤（海洛因驗餘淨重2點4055公克、甲基安非他命驗餘淨重3點2608公克、愷他命驗餘淨重1點8922公克），有憲兵司令部刑事鑑驗中心94年9月8日（94）安鑑字第02260號鑑驗通知書1份可憑（見偵一卷第127頁），事證明確，被告三人犯行均洵堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按毒品之運輸，只要已有毒品之認識，不問出於為自己或他
人而運送，亦不分由國外輸入國內，或國內輸出國外，即在國內二區域間具有輸出或輸入作用之運送者，均屬之；且運輸係指本於運輸意思而搬運輸送，倘其有此意圖，一有搬運輸送之行為即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；又運輸毒品，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種（最高法院92年台上字第5426號、5399號、93年台上字第1472號等判決意旨參照）。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開修正後刑法第2條第1項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有修正後刑法第2條第1項之適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。經查：
⑴95年7月1日修正施行之刑法第10條第2項關於公務員之定義
，雖將原條文「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟丙○○係依法令任職於國防部臺南監獄而具有法定職務權限之公務員，無論依上開修正前後之規定，均符合刑法所指公務員之定義。是核被告庚○○行賄丙○○，而進行將洋煙、打火機、芳香劑及高粱酒等管制物品攜入國防部臺南監獄內交予被告庚○○，以及被告三人行賄丙○○，而進行將行動電話、充電器等管制物品攜入國防部臺南監獄內交予被告三人之所為，係均犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪；又被告庚○○行賄丙○○，而進行將海洛因、甲基安非他命、愷他命等屬於管制物品之第一、二、三級毒品運輸至國防部臺南監獄之所為，係犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪，以及毒品危害防制條例第四條第一、二、三項之運輸第一、二、三級毒品罪。被告庚○○持有第一、二、三級毒品之低度行為，已為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵被告庚○○分別與被告癸○○、丁○○就上開行賄犯行部分
，及被告庚○○與壬○○就前開行賄犯行部分，以及被告庚○○與壬○○、丙○○就上揭運輸第一、二、三級毒品犯行部分，各有犯意聯絡及行為分擔，且渠三人行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正後同條文僅將「實施」修正為「實行」，依修正條文立法理由說明，其主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第28條規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，然本件被告三人上開所為之犯行，非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，故依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用修正前刑法第28條規定，各論以論以共同正犯。
⑶被告庚○○利用不知情之何清富和成年不詳姓名人士，及分
別與被告癸○○利用不知情之戊○○、與被告丁○○利用不知情之辛○○為其等實行交付賄賂之行為，應為間接正犯；又被告庚○○與共犯壬○○、丙○○各自謀議而基於互聯形成之運輸毒品之犯意聯絡，安排先由壬○○購入毒品置於護髮霜內，再由丙○○負責俟機以適當運送方式將毒品運入國防部臺南監獄內而完成交付被告庚○○之目的，則被告庚○○就透過共犯丙○○從中利用不知情之吳永基及不知情之成年郵務人員進行運送毒品之情，亦為間接正犯。被告庚○○以一個運輸行為，同時運送第一、二、三級毒品而觸犯三罪名，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從重論以運輸第一級毒品罪。
⑷再被告庚○○行為後，刑法第55條關於牽連犯及同法第56條
關於連續犯之規定，業於修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，被告庚○○先後多次行賄丙○○為違背職務行為之犯行，均在刑法修正施行前，且時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前56條規定，本應各自適用連續犯而論以一罪，且被告庚○○又基於運輸毒品之目的，而實行行賄丙○○為違背職務行為之犯行，該犯罪間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，亦本得適用牽連犯從一重論處，惟修正後刑法因刪除上開連續犯、牽連犯規定，以致被告庚○○上揭犯行須依法分別論以數罪而併罰之，經依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，以行為時即修正前刑法第55條、第56條規定較有利於被告庚○○，故被告庚○○上開行賄犯行，係為連續犯，應以一罪論，且因該罪與運輸第一級毒品罪間有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重論以運輸第一級毒品罪。
⑸被告庚○○運輸第一、二、三級毒品之犯行，雖未據起訴，
然該部因存有想像競合關係，以及與行賄之犯行間有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究（檢察官亦提出補充理由書說明起訴效力及於該運輸毒品之犯行）。又檢察官提出之補充理由書固載被告庚○○係涉犯運輸第一、二、三級毒品未遂罪等語，惟依前所述，被告庚○○基於運輸之意圖，且已經由與之有犯意聯絡之吳奇哲透過郵寄之方式，將毒品搬運輸送至國防部臺南監獄內，其運輸之行為已告成立，縱尚未將毒品轉交被告庚○○收受，亦該當運輸毒品犯罪之既遂，檢察官上開認為僅構成運輸毒品未遂罪等語，容有誤會。
⑹被告癸○○、丁○○均在審判中自白貪污治罪條例第11條第
1項之行賄犯行，且被告癸○○、丁○○均無非貪圖在監使用行動電話通信之便利，而行賄丙○○為渠等夾帶行動電話入監供其等使用，造成危害情節尚屬輕微，再者被告癸○○、丁○○各自交付之賄款均在5萬元以下，應均依貪污治罪條例第11條第4項規定減輕其刑，復依同條例第12條第2項規定遞減輕其刑。再被告庚○○運輸毒品之次數僅為一次，且數量稀微，與報上經常刊載查獲毒品之數量達數公斤以上之危害情形，顯然有別而無從比擬，倘仍對其科以法定最輕本刑（無期徒刑），猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其法定刑，且刑法修正後，第64條第2項、第65條第2項關於死刑及無期徒刑之減輕方法，死刑之減輕由「無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」，無期徒刑之減輕由「7年以上有期徒刑」修正為「20年以下15年以上有期徒刑」，均以修正前之規定有利於被告庚○○，自應依刑法修正前第64條第2項、第65條第2項規定為減輕之標準。
㈢審酌被告三人為圖取得不得在監獄內持用之管制物品，竟以
金錢賄使丙○○進行為渠等夾帶管制物品入監之違背職務行為，妨害監獄之正常管理及安全，且被告 林峰 正運輸之毒品雖非鉅量，倘未能及時查獲，亦有造成毒品泛濫而危害國民健康之風險，然念及渠三人於審理中均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，且夾帶入監之管制物品，除毒品外均為煙、酒、行動電話等供個人享用之物，尚非存有具體重大危害之物品，而毒品之數量稀微，危害性亦非鉅大，並考量被告 林峰正 係多次行賄及運輸毒品，而被告癸○○、丁○○各僅為一次行賄犯行之犯罪情節輕重程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又被告癸○○、丁○○犯罪行為之時間，均在96年4月24日以前，所犯罪名又非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列不得減刑之範圍，應依同條例第2條第1項規定，均減其宣告刑二分之一。
㈣扣案之海洛因、甲基安非他命各1包（海洛因驗餘淨重2點40
55公克、甲基安非他命驗餘淨重3點2608公克），係分屬第
一、二級毒品，且其包裝袋各1只因分別有海洛因、甲基安非他命之殘留，難以析離而須視同毒品（最高法院96年度台上字第416號判決意旨參照），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又同扣案之舒妃牌複合果酸護髮霜1罐，係被告庚○○出資，供裝放毒品進行運輸毒品罪所用之物，應依同條例第19第1項規定沒收；再扣案之愷他命1包（驗餘淨重1點8922公克），係屬毒品危害防制條例第11條之1項規定之無正當理由，不得擅自持有之第三級毒品，性質上屬於違禁物，且該包裝袋1只亦因有愷他命殘留，難以析離而須視同違禁物之故，應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收。至於鑑耗之海洛因、甲基安非他命及愷他命既已滅失，無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第11條第1項、第4項、第12條第2項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第59條、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中華民國97年11月28日
刑事第十庭審判長法官陳威龍
法官高如宜法官盧鳳田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳昕韋中華民國97年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第11條：
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。