裁判字號：最高行政法院87年判字第2529號判決
裁判日期：民國87年12月04日
裁判案由：商標異議
行政法院判決八十七年度判字第二五二九號
原告月旦出版社股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 黃徹文 律師
王嘉翎 律師被告經濟部中央標準局右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年二月十七日台八七訴字第○六九九九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣本件關係人郭元益食品股份有限公司於民國八十四年九月十五日以「月旦酥」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十類之糕餅、餅乾、糖果、酥餅、煎餅、脆餅、派餅、烤餅、蛋捲、羊羹、蛋糕、捲餅、土司、三明治、布丁、愛玉凍、仙草凍、餡餅、包子、年糕、蘿蔔糕、燒賣、豆沙、蛋黃酥商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七三六七五六號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第七款及第十一款之規定，對之提出異議。案經被告審查，以系爭審定第七三六七五六號「月旦酥」商標圖樣之中文月旦酥，與原告名稱特取部分月旦並不完全相同，且原告之公司執照所營事業範圍內之商品，與系爭商標所指定使用之糕餅、餅乾、糖果等商品非屬同一或類似商品，無商標法第三十七條第一項第十一款之適用。又系爭商標圖樣係由中文月旦酥三字以一般字體橫書所構成，而據以異議之註冊第六六七六九一號「月旦出版社股份有限公司」商標及第七三二五三號「月旦標章」服務標章圖樣則由類似象形文字之抽象藝術字體所構成，外觀上明顯不同，予人感官印象迥然有別，異時異地隔離觀察，難謂有使一般消費者產生聯想或混同誤認之虞，亦無使一般商品購買人對系爭商標所表彰之商品來源及產製者有發生混淆誤信之虞，自無商標法第三十七條第一項第七款之適用，乃為異議不成立之審定，發給中台異字第八六○一八七號商標異議審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂就同條項第七款之異議部分提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、原告基於下述理由認為關係人系爭商標有商標法第三十七條第一項第七款之適用：㈠就下列事實言之，關係人之系爭商標為襲用原告商標：１、原告商標（標章）為先後於八十三年十二月經被告註冊有案之商標（標章），究商標之註冊或延展，必然經過被告之公告程序，其目的除向社會大眾昭告其商標專用權之成立之外，更有消極使第三人知悉而後避免為相同或相類似使用，積極鼓勵其他商標使用人勇於不同創作目的，此亦為智慧財產權制度精神之所在。因此，就客觀言之，原告商標申請註冊於系爭商標之前，關係人在委由具有商標專業知識之代理人代為申請之優勢條件下，應可輕易徵知原告商標之存在。２、原告商標（標章）經大量而廣泛使用，其中以每月出版之月旦法學叢刊於出版界打出名號，但其出版書籍並不限於法學叢書，其他類別之書籍舉凡勵志叢書或人物傳記等浩瀚繁多，因此其購買者並非限於法學人士而係深入社會各層人士。又原告商標所表彰之出版書籍之銷售網路數千有餘遍及各地，因此其購買者亦無地域之限制。除此量之擴張外，更注重質的提升，原告商標所表彰之出版書籍，內容豐實詳詡為出版界之翹楚，已為讀者與業界有口皆碑之事實，並曾榮獲行政院八十五年度金鼎獎即為鐵的證明，凡此皆前於再訴願理由書中提呈相關證物。又再訴願機關，以原告所檢送使用資料之字樣難認為係商標使用之說辭云云，原告實難信服。蓋商標之使用者，只要不失其實質上之同一性，即不失其為商標之使用，此為實務上所常見亦為依商標法法理之當然解釋。雖原告註冊商標為藝術形體，並以改變後之正楷形體而為使用，唯就消費者而言，尚不致因而產生為他人產品之誤認，究其原因，一為其使用態樣之觀念及內容與原註冊商標並無二致。
就業界而言，「月旦書籍」僅此一家，二來原告商標夙著盛譽有一定程度之知名度。因此，再訴願機關略此情節而未詳酌，認事用法顯有違誤，且罔顧原告長久以來為「月旦」名聲所投注之努力，相信亦並非商標法所欲表現之制度精神。徵諸上述事實，原告商標非但堪稱為夙著盛譽之商標，更由其密集之刊行量可認定為知名商標；蓋就生存競爭不易之出版界而言，原告商標所表彰之出版書籍能有如此表現實屬難能，原被告及原決定機關對於原告商標之著名性所持之質疑態度，實令原告深感不解，蓋「夙著盛譽」商標即指有很好很高之聲譽，這樣的商標當屬著名，無庸置疑。因而，原告商標（標章）成為他人覬歟「搭便車」之對象並非不可想像，其目的無非利用消費者對於「月旦」之良好印象產生據以選購之動機。３、此外，原告商標（標章）「月旦」，就其書籍類之指定商品而言，為具有「高度創意性」之商標（標章），其非以描述性抑或暗示性用語為商標之設計，而係以想像、創造性之理念而為設計使用，因此，他人商標恰以相同意念而為設計使用之機率，可謂是微乎其微。又，原告商標（標章）「月旦書籍」之用語恰與關係人之酥餅、糕餅類指定商品具有聯想性之作用。因此，原告有充份之理由主張關係人確有襲用原告商標（標章）之便宜之便與商業上動機。次就關係人以「月旦」為其商標之部分而提出申請之時間，恰於原告取得商標（標章）註冊（八十三年十二月）並使用後兩年後之緊接性而言，其為知悉而後摽竊之情節，可謂是呼之欲出。況且，「月旦酥」其連慣呼唱之結果，與「月旦書」有音諧之妙，因此在觀念上，亦有可能與原告之商標（標章）產生聯想而屬觀念之近似。蓋商標之近似者，凡觀念、讀音或外觀有一相同或類似者，即屬近似之商標。系爭商標與原告商標於讀音僅一字之差，觀念雷同，兩者應屬近似商標無疑。縱退一步如被告及原決定機關所言，兩者之文字設計形體各異，雖就本條款所偏重者，乃其主觀上之「襲用」之事實，只要關係人剽取他人商標而為自己商標之設計使用，皆應在本條款之規範範圍內，其外觀上是否達到絕對「近似」之標準，則非本條款所要求，自不待言。㈡系爭商標之註冊使用有致公眾與原告商標產生混淆誤認之虞：１、蓋原告商標（標章）「月旦」為高度想像、創造性之「強勢商標」商標（標章）已敍明如前。易言之，其為具有高度顯著性之商標（標章），雖然非經使用即無使他人僅就該商標名稱與其指定商品產生直接聯想，但只要一經使用，由於其名聲及獨特性，易於記憶，反更容易使消費者就其與更廣泛之商品產生聯想，因此依商標法之立法意旨與法理言之，此種「強勢商標」之保護範圍本應較一般商標來得為廣，蓋其被襲用而產生混淆之可能顯高於描述性或暗示性之「弱勢商標」也。因此，關係人商標「月旦酥」以與原告商標一字不同但讀音近似之文字而為設計使用，縱然字體或有不同，其所指定商品並無關聯性，然就其觀念之獨特性與讀音之近似性言之，仍有使消費者產生相同或關連產製主體聯想之虞，尤其在產品多元化經營為現代工商企業普遍經營理念之今日，產品不關聯更非當然不使消費者產生商標混淆誤認之疑慮；縱消費者就前述商標不產生相同產製主體之誤認，亦可能產生為相關企業所生產之聯想而仍有本條款之適用。２、又，有混淆之虞者，並不以消費者確實產生混淆為必要，只要促使消費者基於原有之消費印象產生消費之動機即為已足，因此，以原告商標之知名度與著名性而言，更著實加強了其被系爭商標產生混淆誤之可能。被告與原決定機關就此事證亦未予以深究，僅執著於原告商標（服務標章）與系爭商標所表彰商品或服務之性質不具關聯性一詞而否定原告主張，實有誤謬。蓋著名商標保護範圍之必要性，由商標法第二十二條第三項對於防護商標之規定即可窺知：「同一人以同一商標圖樣，指定使用於非同一或非類似之性質而相關聯之商品，得申請註冊為防護商標。但著名商標不受性質相關聯之限制。」因此，縱原告商標（標章）與系爭商標所表彰商品或服務之性質不同，原告商標之知名度卻足使消費者基於既存之消費印象成為據以選購系爭商標所指定商品之動機，因此，原告主張系爭商標所表彰商品有與原告商標（標章）所表彰商品（服務）產生混淆之虞，實為有據。就此，非但擾亂正常之交易秩序，更對於商標專用權人之利益影響甚劇，尚祈鈞院鑑明。三、綜上所述，請求鈞院鑒察賜為將一再訴願決定及原處分均撤銷之判決等語。
被告答辯意旨略謂︰按商標法第三十七條第一項第七款所謂「襲用他人商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞。又本款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條所明定。本件系爭審定第七三六七五六號「月旦酥」商標圖樣係以一般書寫體之中文「月旦酥」所構成，據以異議之註冊第六六七六九一號「月旦出版社股份有限公司」商標及第七三二五三號「月旦標章」服務標章係以類似中文象形文字之抽象藝術字體「月旦」所構成，二者在外觀、觀念、讀音上均有差異，異時異地隔離觀察，難謂有致一般消費者混同誤認之虞，應非屬近似之商標。又前者指定使用於糕餅、餅乾、糖果等食品；後者指定使用於各種書籍、期刊、月曆及各種書刊、雜誌、文獻編輯出版發行、舉辦各種講座之服務，二者所指定使用之商品及服務之範圍並不具關連性。又原告所檢送其出版之書籍雜誌等資料影本與系爭商標所指定使用之商品相距甚遠，且所出版之雜誌及刊物大部分均針對法學方面之書刊，因此，除法界人士外，對於其他社會人士是否屬眾所周知而具有知名度，不無疑義﹖自難謂一般商品購買人對系爭商標所表彰之商品來源及產製主體有發生混淆誤信之虞，而有首揭法條規定之適用。是被告所為之處分，並無不合，敬請核判等語。
理由按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第七款所規定，惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，復為同法施行細則第三十一條前段所規定。查本件原告對關係人之系爭審定第七三六七五六號「月旦酥」商標（如附圖一）之異議，經被告原處分以本件原告主張中文「月旦」為其公司名稱特取部分，早於八十年間即設立公司登記外，並於八十三年二月八日以「月旦出版社股份有限公司標章」及「月旦標章」作為標章圖樣，分別核准註冊第六六七六九一號商標及註冊第七三二五三號服務標章（如附圖二），並藉由各大報章雜誌就其所為文書出版銷售業務廣為宣傳云云。惟查系爭商標圖樣之中文「月旦酥」三字為一般中文字體橫書所構成，而據以異議之標章圖樣則係由類似象形文字之抽象藝術字體所構成，二者在外觀上明顯不同，予人覺感官印象迥然有別，縱後者細為觀察，可知其所表達者文義係「月旦」二字，然一般商品購買人施以普通之注意，異時異地隔離觀察，尚難謂有產生混同誤認之虞。況原告主張有利於己之事實者，應負舉證責任，原告空口主張其廣為宣傳等語，殊難採證。且查系爭商標所指定使用之糕餅類商品與據爭書籍、期刊、雜誌等商品或出版發行等服務之性質迥異，難謂有致使一般消費者產生聯想之虞，並徵諸原告所檢送之證據資料，亦難證明其據以異議標章在系爭商標八十四年九月十五日申請註冊之前已廣泛使用而為一般消費者所知悉，自難謂一般商品購買人對系爭商標所表彰之商品來源及產製主體有發生混淆誤信之虞。再查二者商標圖樣並非無法辨識，已如前述，本件關係人既難謂其係以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲原告先使用標章申請註冊，參酌我國商標法係採先申請註冊主義，並衡酌本件相關客觀事實，原告尚難僅據系爭商標申請註冊前之已於他類註冊之資料，執為本件審定商標有商標法第三十七條第一項第七款規定適用之論據。至原告所舉被告「商標手冊」就前揭第七款之適用，其中例示「著名公司名稱有本款適用時，不適用同條項第十一款但書之規定」乙節，查本件依原告所主張之事證，既難證明其為著名之公司名稱，亦難謂有該條款之適用，自無比附援引適用之餘地。乃為異議不成立之審定。原告不服，循序提起行政訴訟，而為如前揭事實欄所載之主張。惟查系爭審定第七三六七五六號「月旦酥」商標圖樣係以一般書寫體之中文「月旦酥」所構成，據以異議之註冊第六六七六九一號「月旦出版社股份有限公司」商標及第七三二五三號「月旦標章」服務標章係以類似中文象形文字之抽象藝術字體「月旦」所構成，二者在外觀、觀念、讀音上均有差異，異時異地隔離觀察，難謂有致一般消費者混同誤認之虞，應非屬近似之商標。且系爭商標指定使用於糕餅、餅乾、糖果等食品，與據以異議之商標及服務標章所指定使用之書籍、期刊、雜誌等商品或出版發行等服務範圍不具關連性，難謂有使一般消費者產生聯想之虞。又觀諸原告所提出其出版之雜誌、書刊封頁照相本上所載月旦生活系列、月旦人物系列、月旦法學系列等字樣，尚難認係標章之使用；再審諸其提出之出版品目錄、圖書目錄影本之內容，其出版之書籍雜誌等與系爭商標所指定使用之商品相距甚遠，且所出版之雜誌及刊物大部分均針對法學方面之書刊，因此，除法界人士外，對於其他社會人士是否為眾所周知而具有知名度，不無疑義﹖至其提出之經銷客戶對照表影本所載者皆屬與圖書等文化事業有關之公司、圖書館、書店、書坊等，亦難謂已為各階層社會人士所周知，自難謂為一般商品購買人對系爭商標所表彰之商品來源及產製主體有發生混淆誤認之虞，自無首揭法條之適用。綜上所述，本件原處分為異議不成立之審定，於法並無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨，仍執前詞資為爭執，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年十二月四日
行政法院第五庭
審判長評事 廖政雄
評事 高秀真 評事 沈水元 評事 林清祥 評事 劉鑫楨 右正本證明與原本無異
法院書記官陳佩玲中華民國八十七年十二月七日附圖一附圖二~[g;h:\\scn\\87\\00000000.1;;1100]~[g;h:\\scn\\87\\00000000.2;1500;1100]