裁判字號：最高行政法院87年判字第1259號判決
裁判日期：民國87年06月26日
裁判案由：營業稅
行政法院判決八十七年度判字第一二五九號
原告慶堂出版社股份有限公司代表人甲○○被告臺南縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年五月五日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告民國七十七年至八十年六月底銷售圖書、教科書等貨物，未依規定開立統一發票交付買受人，金額計新台幣（以下同）二二○、二六三、一五九元（含免稅銷售額
二一七、一二○、○○四元），並漏報銷售額二、九九三、四八○元，逃漏營業稅一
四九、六七四元，案經法務部調查局台南縣調查站查獲後移送被告審查違章屬實，乃予補徵所漏營業稅一四九、六七四元，該案業經本院八十四年度判字第一三九四號判決確定。嗣被告另依行為時稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條第三款規定分別科處罰鍰一一、○一三、一五七元及七四八、三○○元。原告不服，循序申請復查及提起訴願。被告以原處分依稅捐稽徵法科處罰鍰之計算基礎有誤，主動撤銷原處分，重為復查決定，就原告未給與他人憑證部分依不含稅銷售額科處百分之五罰鍰計
一一、○○五、六七四元，逃漏營業稅按行為時營業稅法第五十一條第三款規定科處五倍罰鍰計七四八、三○○元（計至百元止），合計一一、七五三、九七四元。原告仍表不服，提起訴願，經訴願決定「原處分關於依稅捐稽徵法第四十四條漏報銷售額
二、九九三、四八○元處以百分之五罰鍰計一四九、六七四元部分撤銷，其餘訴願駁回。」原告仍不服，主張被告分別按稅捐稽徵法第四十四條及行為時營業稅法第五十一條第三款處罰，顯然重複處分，請撤銷原處分云云，提起再訴願，財政部再訴願決定則將訴願決定關於違反營業稅法科處罰鍰部分撤銷，着由被告另為處分，將其餘之訴駁回，原告乃就違反稅捐稽徵法科處罰鍰部分提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴主張︰一、按漏開發票未給與他人憑證，既已依營業稅法第五十一條第三款規定處五倍罰鍰，就不應再處以稅捐稽徵法第四十四條百分之五罰鍰，以免重複處罰。被告依據調查站移送資料，核算後指稱原告於七十七、七十九及八十年六月底間未依規定開立統一發票交付買受人，不含稅之銷售額計二二○、一一三、四八四元，並漏報銷售額二、九九三、四八○元，除了補徵營業稅額一四九、六七四元外，並按所漏稅額一四九、六七四元依營業稅法第五十一條第三款規定處五倍罰鍰計七四八、三七○元，另就被指漏開發票部分，指為應給與而未給與憑證，依稅捐稽徵法第四十四條規定處百分之五罰鍰，顯有併罰重複處罰，與鈞院八十四年度判字第一二四五號判決意旨不合。訴願決定雖就行為罰與漏稅罰部分指明依財政部函釋，勿庸併罰，應擇一從重處罰。將原處分關於依稅捐稽徵法第四十四條漏報銷售額二、九九三、四八○元處以百分之五罰鍰計一四九、六七四元部分應予撤銷，其餘部分應予維持，並未消除一行為數罪併罰之處罰，其決定令人不服。再訴願決定，亦僅就違反營業稅法科處罰鍰五倍部分撤銷，飭由原處分機關重為處分，至於稅捐稽徵法行為罰之罰鍰處分，則予以駁回，其數罪併罰之處罰仍然存在。二、營業人短漏開發票已按漏稅處罰免再處百分之五罰鍰，財政部七十八年台財稅第000000000號函及八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函早已釋示有案。營業人短漏開發票與稅捐稽徵法第四十四條規定營利事業應給與他人憑證而未給與之處罰要件雷同，係屬法條競合，一行為同時觸犯數罰則，不宜分別適用各有關法條之規定同時處罰，本案被告既然依營業稅法第五十一條第三款規定裁處漏稅罰，按原漏開發票之行為並無法分割，已經處罰五倍之重罰，當然不能再以鋸箭方式，部分再處行為罰，部分不罰。綜上說明，被告不依財政部令示辦理，重複科處罰鍰，訴願決定將同一行為作兩種不同之處分方式，仍是併罰性質，再訴願決定率加維持，自有違誤，敬請連同原處分及再訴願決定一併予以撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、本案係依據法務部調查局台南縣調查站因他案依法執行搜索原告及另案國友文化出版股份有限公司，而查扣兩公司之帳證乙批，經就獲案資料依法核算而得原告等七十七年至八十年六月之共同營業額，再減除其已依法開立發票及退書金額而得其漏未開立發票之營業額；因原告與國友文化出版股份有限公司之負責人及營業地址雖有不同，然實際上兩公司之負責人為夫妻關係，所營項目、營業地址、聘雇員工均相同，營業帳目亦一併記載，亦即合併經營無法分割，故獲案帳證實際上是兩公司共同帳證，個別營業額難以區分，兩公司遂同意各以二分之一計算其營業額及漏稅額，被告遂據以核算原告七十七年至八十年六月底未給與他人憑證金額計二二○、二六三、一五九元（含免稅銷售額二一七、一二○、○○四元），另漏報銷售額二、九九三、四八○元，應補徵營業稅額一四九、六七四元，核其違章之事實行為及逃漏金額之計算業經調查完竣並由原告等就其逃漏營業稅部分循序救濟確定，違規事實，訴辯雙方已無爭議，從而被告援依稅捐稽徵法第四十四條規定論處，並無不合。二、本件被告原復查決定（即八十四年七月十一日八四南縣稅法字第八四○八三一二四號復查決定）原認定原告未依規定開立發票交付買受人金額二二○、二六三、一五九元（含免稅銷售額二一七、一二○、○○○元）漏報銷售額二、九九三、四八○元，逃漏營業稅一四九、六七四元，而依稅捐稽徵法第四十四條及行為時營業稅法第五十一條第三款核處罰鍰合計一一、七六一、四五七元，嗣被告自動撤銷該核定另以八十五年三月八日八五南縣稅法字第八五○七五七六二號復查決定，核定未給與他人憑證部分按稅捐稽徵法第四十四條規定依不含銷售額更改罰鍰為一一、○○五、六七四元，逃漏營業稅法部分，按行為時營業稅法第五十一條第三款處罰鍰七四八、三○○元合計一一、七五三、九七四元，原告提起訴願後由訴願決定將依稅捐稽徵法第四十四條漏報銷售額二、九九三、四八○元科處百分之五罰鍰計一四九、六七四元部分撤銷，其餘駁回，再訴願決定又將「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分，其餘再訴願駁回。」並詳述其理由，則原告再事爭執，自無理由，應請予以駁回等語。
理由本件被告以原告於七十七年至八十年六月底銷售圖書、教科書等貨物，未依規定開立統一發票交付買受人，金額計二二○、二六三、一五九元（含免稅銷售額二一七、一二○、○○四元），並漏報銷售額二、九九三、四八○元，逃漏營業稅一四九、六七四元，案經法務部調查局台南縣調查站查獲後移送，由其據以補徵所漏營業稅，該補稅案件業經本院八十四年度判字第一三九四號判決確定。遂依行為時稅捐稽徵法第四十四條及營業稅法第五十一條第三款規定分別科處罰鍰一一、○一三、一五七元及七
四八、三○○元。嗣被告以原科處罰鍰之計算基礎有誤，主動撤銷原處分（即八十四年十月十九日八四南縣稅法字第八四○九○五四九號復查決定）重為復查決定，就違反行為時稅捐稽徵法第四十四條部分，依不含稅銷售額科處百分之五罰鍰計一一、○○五、六七四元，逃漏營業稅部分按行為時營業稅法第五十一條第三款規定科處罰鍰
七四八、三○○元（計至百元為止）合計罰鍰一一、七五三、九七四元（被告八十五年三月八日八五南縣稅法字第八五○七五七六二號復查決定），原告不服提起訴願後，經台灣省政府八十五年六月五日八五府訴二字第一五五五三一號訴願決定：「原處分關於依稅捐稽徵法第四十四條漏報銷售額二、九九三、四八○元處以百分之五罰鍰計一四九、六七四元部分撤銷，其餘訴願駁回。」，原告再提起再訴願，經財政部八十六年五月五日台財稅第000000000號再訴願決定諭示：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分。其餘再訴願駁回。」原告不服，起訴主張：本件被告既認原告漏開發票未給與他人憑證，依營業稅法第五十一條第三款規定科處五倍罰鍰，又依稅捐稽徵法第四十四條規定科處百分之五罰鍰，顯然重複處罰云云，查本件原處分固依違反稅捐稽徵法第四十四條規定對原告科處罰鍰一一、○○五、六七四元，另依逃漏營業稅依營業稅法第五十一條第三款規定對原告科處罰鍰七四八、三○○元，惟關於違反營業稅法科處罰鍰部分，既經再訴願決定，將訴願決定及原處分（復查決定）撤銷，命由被告另為處分，則在被告有另行科罰之處分前，並無重複科罰（即有違反稅捐稽徵法第四十四條之處罰及違反營業稅法第五十一條第三款之處罰併存）之情，原告指謂重複處罰，殊屬誤會，再訴願決定無違誤，原告起訴論旨，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年六月二十六日
行政法院第五庭
審判長評事 葉振權
評事 藍獻林 評事 沈水元 評事 林清祥 評事 劉鑫楨 右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國八十七年六月二十九日