裁判字號：最高行政法院87年判字第1274號判決
裁判日期：民國87年06月26日
裁判案由：商標異議
行政法院判決八十七年度判字第一二七四號
原告喜洋洋食品股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告行政院右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十六年十二月五日台八六訴字第四七七二七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣本件原告於民國八十五年一月十二日以「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十類之軟糖、貢糖、牛軋糖、花生糖、芝麻糖、巧克力糖、月餅、蛋捲、糕餅、酥餅、煎餅、派餅、甜餅、沙其馬、蘇打餅、夾心餅、太陽餅、鳳梨酥、香妃餅、開口笑、杏仁酥、蛋黃酥、芝麻酥、荷葉酥、蓋冰淇淋之餅乾杯、土司、蛋糕、麵包、漢堡、咖哩餃、速烹蛋糕、鮮奶油蛋糕、冰淇淋蛋糕、漢堡三明治、饅頭、包子、年糕、米糕、𫃎糬、豆沙、燒餅、蛋餅、銀絲捲、小籠包、草仔粿、蘿蔔糕、葱油餅商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第七四二一七六號商標。嗣關係人日商‧山崎製麵包股份有限公司以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，對之提出異議。案經原處分機關審查，以系爭審定第七四二一七六號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標圖樣係類似太陽花之擬人化笑臉設計圖，據以異議之註冊第二二九九八○號「太陽圖」商標圖樣則為類似太陽光芒四射之擬人化笑臉設計圖，二商標圖樣固均屬擬人化之笑臉設計圖，惟其臉譜設計各異其趣，圖案之通體構圖、意匠亦迥然有別，異時異地隔離觀察，難謂有致消費者發生混淆誤認之虞，非屬近似商標，況原告曾以與系爭商標相同之圖形於同一或類似商品上取得註冊第二八四七五二號商標專用權，且關係人亦曾以據以異議之商標對之申請評定，經以中台評字第八三○○四二號商標評定書為申請不成立之評決，系爭商標無商標法第三十七條第一項第七款及第十二款規定之適用，乃為異議不成立之審定，發給中台異字第八六○○四一號商標異議審定書。關係人不服，循序訴經行政院台八六訴字第四七七二七號再訴願決定：「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」原告不服該決定，提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、依異議人所據以異議之商標法第三十七條第一項第七款來論，其成立要件有三，須均告吻合，否則即不適用。今此款之三要件分別為：（ａ）須有襲用之行為：商標法施行細則所指之襲用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標，申請註冊者。今，原告即針對此商標之淵源提出說明，按此商標之前身為註冊第二八四七五二號標章，於民國七十三年即已提出申請，後因原告一時失察，導致逾越延展日，故乃於「處置時間」內重提申請案。由此，可明白看出原告之商標確係出於自創並非襲用。更況，以此圖形而言，笑臉圖於各類中獲准註冊者，可謂不計其數，實屬一「習知」之圖，欲溯何者創設在先實不可考，換言之，此要件欲成立已有瑕疵。（ｂ）須有他人之商標或標章存在：異議人之商標確實存在，為不爭之事實，不再言（ｃ）須有致公眾誤信之結果：按二商標非屬相同或甚為相似之商標或標章，經二造努力宣傳廣告使用，使消費者有所認識而能分辨何者為何人之商標者，則無誤信之虞；今，原告特檢具彰縣糕餅公會、台灣區糖果餅乾麵食公會所開立之函件，由其上內容可知，原告之商標已使用多年，確為國內業界及消費者所熟知，殆無疑義！綜上所陳，異議人所據以異議之三十七條第一項第七款之成立要件，三項僅具其一，因此其主張之理由應不予成立。二、另對造主張之另一法條為三十七條第一項第十二款，究其要件主要為：二造商標需構成相同或近似方成立。觀異議人之商標，其態樣為一熱力四射之擬人化「太陽圖形」，角度略向左偏三十度，予人整體觀感生動活潑；反觀，原告之商標圖樣，則為一擬人化之「向日葵花」造型，週圍飾以八個水滴狀之花瓣，角度為一正面平圖，整體表現出甜美俏皮的美感；因此，二者固均屬擬人化之笑臉設計圖，惟其臉譜設計各異其趣，圖案之通體構圖、意匠亦迥然有別，異時異地通體隔離觀察，難謂有致消費者發生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。更況，有鑒於近年來智財權之推廣已甚普及之影響下，消費者之消費意識亦大幅提升，其辨識力較之早年已不可同日而言，還望貴院審理時能將時間、空間等因素一併列入考量，使其審查結果合乎時宜！三、再者，原告此被異議之商標，早於民國八十二年八月十三日，即曾遭異議人評定在先，當時標準局即曾依二造各執之理由進行審查，並作成「評定不成立」之處分，因此說明標準局亦不認為二造商標有近似之立場。今，隨文檢附標準局之評定書影本一份，以茲援引審理；按雖商標採個案審查原則，但因彼案與本案之二造商標一模一樣，因此照理實應足堪沿用同一之審查基準。現觀行政院之再訴願決定文中謂此商申案乃一「獨立」事件，與原告之另一商標二八四七五二號無。此點，原告實難茍同，今此爭議商標的的確確係淵源自二八四七五二而來，彼雖已失效，但亦無損二八四七五二號商標與對造商標併存十年之事實，則既已併存十年，復又有公會舉證原告商標已為大眾熟知之佐證下，原告之商標申請自應獲准註冊。除此之外，原告亦一併檢附類似本案圖樣，經標準局一一審理後，均一致決以「異議不成立」、「評定不成立」之案例憑辦；由以上可知，原告之圖樣，屢經他廠商異議，但最終權利依然屬原告，因此，懇請貴院亦能秉持「有例爰例」原則辦理！另者，又觀行政院決定文中亦陳述異議人僅「復執前詞」，並未有其他新的「積極證據」相佐，因此，行政院實不應在無新的證據下，輕易駁回經濟部之處分，罔顧政府機關處事應「一致性」之考量，且一筆抹煞原告之商標生機，此舉令原告至為不平。四、又，原告於創業之初即響應政府自創品牌之政策，於早年民國七十三年左右即在各類傳播媒體上大肆宣傳廣告，舉凡中國時報、聯合報、廣播電台、活動宣傳車、平面廣告、各式雜誌、宣傳單等等均投入大量資金造勢，逐年來所編列之廣告預算成倍數成長，拜其產品之口感獨樹一格且傳媒促銷推廣所致，營業額一枝獨秀，在糕餅業中成績斐然乃有目共睹之事實，且因營運良好，截至目前為止在大中部地區已成立多間分公司！今其品牌經歷年來持續大量的於各式傳媒上推廣後，已足徵該商標實屬一知名品牌，其態樣亦早為一般消費者所熟知，今若僅因延誤延展竟而導致專用權被撤銷之處分，預料對原告商譽之影響將無法計數。更況，原告一察覺過期即於「處置時間」內重提申請，還望鈞院能「酌情」再加衡量，實感德便。五、基上，被告機關所為之決定自有未當，懇請賜予判決如訴之聲明。
被告答辯意旨略謂︰一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利，經依訴願法提起再訴願而不服其決定，或提起再訴願逾三個月不為決定，或延長再訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起行政訴訟。」為行政訴訟法第一條第一項所規定。即人民提起行政訴訟以中央或地方機關之處分違法為前提，若機關之處分已因訴願之結果而撤銷，則提起行政訴訟之前提要件已不存在，而行政機關之處分經訴願決定撤銷後之情形有二，一為原處分經撤銷後毋須另作處分者，一為須經原處分機關另為處分者。本件商標異議案既經本院將原決定及原處分均撤銷，並責由原處分機關另為適法之處分，本案在程序上已回復至日商‧山崎製麵包股份有限公司對原告之審定第七四二一七六號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標提出異議，而原處分機關尚未為異議審定之狀態，則在原處分機關未就日商‧山崎製麵包股份有限公司提出之異議重為審定前，原告究有無法律上之權利或利益遭受損害，尚無從認定，此與原處分經撤銷後毋須另作處分，因而將損及其權益之情形有別，應不具備提起行政訴訟之前提要件。二、次按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第七款所規定，該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一條所規定。又商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定，而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經貴院著有判例。本件原處分係以原告之系爭審定第七四二一七六號「喜洋洋食股份有限公司標章」商標與日商‧山崎製麵包股份有限公司據以異議之註冊第二二九九八○號「太陽圖」商標之圖樣雖均屬擬人化之笑臉設計圖，惟其臉譜設計各異其趣，圖案之通體構圖、意匠亦迥然有別，異時異地隔離觀察，難謂有致消費者發生混淆誤認之虞，非屬近似商標，況原告曾以與系爭商標相同之圖形於同一或類似商品上取得註冊第二八四七五二號商標專用權，且日商‧山崎製麵包股份有限公司亦曾以據以異議之商標對之申請評定，經該局以中台評字第八三○○四二號商標評定書為申請不成立之評決，而為異議不成立之審定。經濟部訴願決定亦駁回其訴願。案經本院審認以系爭商標與據以異議商標圖樣之圖形均為擬人化之笑臉設計圖，構圖相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂有使人混同誤認之虞，至原告之另一註冊第二八四七五二號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標專用期間既已於八十四年五月三十一日屆滿，因未延展註冊而失效，系爭商標於八十五年一月十二日申請註冊，乃係一獨立之申請事件，與該業已失效之註冊第二八四七五二號商標無，原處分以之執為本件不構成近似之論據，原決定予以維持，核難謂妥，乃將原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分，於法並無不合。至系爭商標是否有違反商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定而應撤銷其審定，仍應由原處分機關依商標法規定作成異議審定，原告之權利尚難謂因本院再訴願決定業已受有損害，原告所提之訴，於法不合，請予駁回等語。
理由
一、按因不服中央或地方機關之行政處分而循行政訴訟程序謀求救濟之人，依現行政訴訟實務，非以原受處分人為限，尚包括法律上具有利害關係人在內。查本件關係人對原告之商標審定提起異議，經經濟部中央標準局審查為異議不成立之審定，關係人不服，循序訴經被告再訴願決定，以原處分認原告之系爭商標圖樣與關係人之商標圖樣不構成近似，核難謂妥為由，遂將原有利原告之異議不成立之原處分及訴願決定均撤銷，責由被告另為適法處分。參諸訴願法第二十四條之規定，被告所為本件再訴願決定有拘束原處分機關及訴願機關之效力，使原告之商標審定重處於不利狀態，其權益難謂未受損害，自得對本件再訴願決定循行政訴訟程序救濟。被告指其不具提起行政訴訟之要件云云，尚不足取。
二、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定，而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。查系爭審定第七四二一七六號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標圖樣（如附圖一），據以異議之註冊第二二九九八○號「太陽圖」商標圖樣（如附圖二），兩商標圖樣予人印象均為擬人化之笑臉設計圖，構圖相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞，應屬近似商標。至原告之另一註冊第二八四七五二號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標專用期間既已於八十四年五月三十一日屆滿，因未延展註冊而失效，系爭商標於八十五年一月十二日申請註冊，乃係一獨立之申請事件，與該業已失效之註冊第二八四七五二號商標無，原處分以之執為本件不構成近似之論據，訴願決定予以維持，均有所議。被告再訴願決定併予撤銷，責由原處分機關另為適法處分，核無違誤。至原告訴稱據以異議商標圖樣係一擬人化太陽圖形，與系爭商標圖樣係一擬人化向日葵花造型，其設計、意匠各別，應非屬近似商標云云。惟查系爭審定第七四二一七六號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標圖樣，與據以異議註冊第二二九九八○號「太陽圖」商標圖樣，二者均為擬人化圓形反白笑臉設計圖，其外緣亦均為飄動之深黑色瓣狀圖形，兩相對比，固可辨其差異，然異時異地隔離觀察，則難認無使人有混同誤認之虞，應屬近似商標。至所訴系爭商標早於八十二年八月十三日即遭關係人申經原處分機關評定不成立乙節。經查其經評定者係原告另一註冊第二八四七五二號商標，原處分機關以該商標與據以評定之商標已併存十年為由，為評定不成立之處分，茲該商標業已失效，已如前述，該評定案自不足為本件有利原告之認定。末查，本件再訴願決定認系爭商標符合商標法第三十七條第一項第十二款不得申請註冊之規定，則是否另有同條項第七款之適用，即母庸審究。綜上，原告起訴意旨難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年六月二十六日
行政法院第三庭
審判長評事 陳石獅
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十七年六月二十九日附圖一、附圖二、~[G;H:\\SCN\\87\\000000000000.1;;]~[G;H:\\SCN\\87\\000000000000.2;1500;]