裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第997號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第997號上訴人即被告甲○○
現於臺灣基隆監獄上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第962號，中華民國95年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第2476號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所強制戒治後（於民國88年9月22日期滿），經本院於88年10月28日，以87年度上易字第3228號判決免刑確定。又於91年間因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第964號裁定強制戒治（於92年10月15日期滿），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審於91年12月24日，以91年度訴字第649號判決判處應執行有期徒刑1年確定，並於93年9月1日縮刑期滿執行完畢。旋再於94年4、5月間犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺灣基隆地方法院於94年8月31日，以94年度訴字第505號判決判處有期徒刑1年2月，甫於94年10月17日確定（現執行中）。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用毒品之概括犯意，自94年9月初起，在基隆市○○路194之1號自宅內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品，平均一天施用三次，期間偶將第二級毒品安非他命一併摻入香菸內，混合施用第一級毒品及第二級毒品，續至94年9月27日為止，嗣於翌日晚上10時10分許，經警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票在張建中位於基隆市○○區○○路○○巷○○號之住處執行搜索，因同在現場而遭查獲，並採集尿液送驗結果呈嗎啡及安非他命類陽性反應而知上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承有上揭犯罪事實，僅辯稱：臺灣基隆地方法院於94年8月31日以94年度訴字第505號刑事判決，所判伊於94年4、5月間分別施用第一、二級毒品罪，量處有期徒刑1年2月之案件，與本件有連續犯裁判上一罪關係，而該94年度訴字第505號判決書寄存送達，送達地址可能有誤，伊並未收受，因而該案尚未確定，本案應判決免訴云云。
二、經查㈠原審94年度訴字第505號案，94年8月22日下午4時之審理期
日通知書，承審法官係以傳喚及拘提方式通知被告甲○○，而拘提並無所獲，僅留置於基隆市○○路194之1號之傳票發生效力，被告方如期於該審理期日到庭接受審判，且被告於該審判期日筆錄並未記載變更住所或送達處所，該案於94年8月31日宣判後，承審法官並於94年9月16日依法務部戶役政連結作業系統查悉被告仍設籍於上址，乃交寄判決於94年9月26日留置予被告，被告未上訴，該案依法已於94年10月17日確定，此事實業經臺灣基隆地方法院調取該94年度訴字第505號案卷查核，並於審理時提示被告確認無訛，因而被告所辯送達地址有誤、送達不合法、該案尚未確定云云尚無可採。
㈡刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應予
免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始為發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決既判力所不能及，（最高法院32年上字第2578號判例參照），是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同。此業經最高法院82年度第4次刑庭會議議決在案；臺灣基隆地方法院94年度訴字第505號被告施用毒品案，係於94年8月31日宣示判決，其既判力之時點僅及於該日，而本案被告係自94年9月初起更行犯施用毒品罪，已在該案既判力範圍之外，無審判不可分之關係，從而被告以連續犯裁判上一罪關係，本案應為免訴判決置辯，亦非可採。
㈢上揭犯罪事實，除經被告自白不諱外，其為警查獲時所採尿
液經送驗結果呈嗎啡、安非他命陽性反應，有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年9月16日濫用藥物檢驗報告書在卷足稽，足見其自白與事實相符。
㈣被告經戒治後五年內再犯施用毒品罪事實，亦有前揭各該案
不起訴書、起訴書、裁定書、判決書及刑案資料查註紀錄表等影本可考，本案事證明確，被告犯行足堪認定。
三、原審核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之罪，被告施用前持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命摻入香菸，一併混合施用，係一行為同時觸犯施用第一級毒品、第二級毒品罪名，應從一重論以施用第一級毒品罪，公訴人認被告係分別施用，應分別論罪，尚有未洽，被告多次施用、時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯論處，依法加重其刑，檢察官起訴僅指及被告為警查獲前回溯24小時，96小時內某時施用一次部分，惟被告自94年9月初起連續施用部分，與起訴之事實有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理，又被告有犯罪事實欄所載之科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並遞為加重；爰審酌被告屢犯施用毒品罪行，經戒治、徒刑之執行，均未悔改，顯見毒癮不輕，惟本案於前案判決後再犯，迄被查獲，施用之時間尚屬有限，審理時又坦承犯行，仍有決心戒絕之自我期待等一切犯罪情狀，量處如原判決主文所示之刑，認事用法，均稱妥適，被告上訴仍以原審所持理由為上訴理由，依上開說明，自無可取，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國95年4月27日
刑事第九庭審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國95年4月27日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。