臺灣高等法院高雄分院97年度上更(二)字第245號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(二)字第245號刑事判決

裁判日期：民國98年03月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(二)字第245號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣台南監獄台南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3507號中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第14446號、18709號、23756號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，為下列販入及賣出行為：㈠先後於不詳時間、96年2月24日12時58分許、同月25日16時31分許、同年3月25日20時57分許、同月29日14時56分許，多次以行動電話門號0000000000號、0000000000號與姓名年籍不詳綽號「 嘉和 」之成年男子所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號聯絡，陸續以不明代價向「嘉和」販入數量不明之甲基安非他命，並相約在高雄縣林園鄉某處交付後，即持有上開毒品伺機出售圖利。㈡於96年3月10日22時15分許，甲○○以行動電話門號0000000000號撥打至 黃忠和 所使用行動電話門號0000000000號，向黃忠和詢問其所欲購買甲基安非他命之數量及價位等事，並於當日在不詳地點，販賣並交付數量不詳之甲基安非他命予黃忠和施用，因認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、查本件起訴書之犯罪事實欄係記載：「甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，為下列販入及賣出行為：㈠甲○○先後於不詳時間、民國96年2月24日12時58分許、同月25日16時31分許、同年3月25日20時57分許、同月29日14時56分許等時點，多次以行動電話門號0000000000號、0000000000號與姓名年籍不詳、綽號『嘉和』之成年男子所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號聯絡，陸續以不明代價向『嘉和』販入數量不明之甲基安非他命，並相約在高雄縣林園鄉某處交付後，即持有上開毒品伺機出售圖利。㈡於95年底某日，在高雄市○○區○○路附近某汽車旅館內，甲○○以新台幣（下同）6,000元之代價，販賣重約1錢之甲基安非他命與 林美足 施用。復於96年4月4日21時26分許，林美足以行動電話門號0000000000號撥打至甲○○所使用行動電話門號0000000000號，向其表示欲購買重約半錢之甲基安非他命供己施用，並由林美足友人即姓名年籍不詳、綽號「 姚仔 」之成年男子於同日22時許，駕車至台南市○○○○道附近某處，向甲○○拿取數量不詳之甲基安非他命後，返回住處與林美足共同施用。㈢於96年1、2月間某日，在不詳地點，甲○○以1,000元之代價，販賣數量若干之甲基安非他命予黃忠和施用。於96年2月24日16時29分許、同年3月10日22時15分許、同月12日10時5分許、同月14日16時41分許等時點，甲○○以行動電話門號0000000000號撥打至黃忠和所使用行動電話門號0000000000號或住處電話號碼(00)0000000號，向黃忠和詢問其所欲購買甲基安非他命之數量及價位等事，並於當日在不詳地點，販賣並交付數量不詳之甲基安非他命予黃忠和施用。」（被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，已經判決確定，爰不予論述），其中關於㈢之於96年3月10日22時15分許、同月12日10時5分許販賣甲基安非他命予黃忠和部分，因其二次犯罪時間甚為接近，且原審及本院前審對其犯罪時間均出現「96年3月11日」之用語，致本院本次審理之範圍為何有所疑義，爰論述如下：
㈠原審判決主文係記載「甲○○販賣第二級毒品，...其他被
訴販賣第二級毒品部分均無罪」（另就前開一之㈠部分於理由中敘明不另為無罪之諭知），其有罪事實為「甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於民國96年3月11日晚上某時，以不詳價格，向某不詳之人販入重約5錢之甲基安非他命後，即持有上開毒品伺機出售以圖利。嗣於同年月12日上午10時許，以所使用行動電話門號0000000000號與黃忠和所使用行動電話門號0000000000號聯繫，並主動向黃忠和兜售數量、價格不明之甲基安非他命，雙方並相約於當晚見面洽談。」，其認定被告此部分犯罪事實之依據，係以被告於96年3月12日上午10時5分30秒與證人黃忠和之通話監聽譯文為據，理由並敘明「甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所定之第二級毒品，被告意圖營利而販入甲基安非他命，雖未及賣出，仍應依販賣第二級毒品既遂罪論處。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告所涉毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌之毒品業已賣出予黃忠和云云，然此部分並無證據足資證明，業如上述，故檢察官此部分之起訴，容有未恰。」等語。另原審判決被告無罪部分，則另就96年3月10日販賣第二級毒品予黃忠和部分予以論述（原審判決書第9頁、第15頁），足認原審判決被告販賣第二級毒品有罪部分，係就檢察官起訴之被告於96年3月12日10時5分許與證人黃忠和聯絡後，販賣第二級毒品部分予黃忠和部分予以論斷，並認被告僅有販入甲基安非他命行為，但尚未出售予黃忠和。
㈡嗣被告就原審判決其有罪之之販賣第二級毒品部分提起上訴
。檢察官則僅就被告被訴販賣第二級毒品判決無罪部分提起上訴。本院上訴審判決之主文為「原判決關於販賣第二級毒品部分（即96年3月11日販入第二級毒品）及被訴販賣第二級毒品部分（即被訴96年4月4日販賣第二級毒品部分），均撤銷。甲○○販賣第二級毒品，...其他上訴駁回（即原判決關於被訴販賣第二級毒品部分『即被訴95年底某日、96年1、2月間某日、96年2月24日、96年3月12日、96年3月14日販賣第二級毒品部分』）。」；其有罪事實為「甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於民國96年3月10日晚上10時15分38秒，以其所使用之門號0000000000號行動電話（非甲○○所申辦之門號）與黃忠和所使用之0000000000號行動電話連絡，而於翌日即96年3月11日某時，以新台幣（下同）1,000元價格，將等值數量之甲基安非他命出售交付黃忠和，甲○○因而販賣第二級毒品所得1,000元（未扣案）。...」。其認定被告有販賣甲基安非他命行為之依據為被告於96年3月10日晚上10時15分38秒與證人黃忠和之通話監聽譯文為主要依據，另參酌96年3月12日上午10時5分30秒之通話監聽譯文，認被告係於96年3月11日交付甲基安非他命；而對被告為無罪之判決範圍則為「...㈠、於95年底某日，在高雄市○○區○○路附近某汽車旅館內，被告以6,00
0元之代價，販賣重約1錢之甲基安非他命與證人林美足施用。㈡、於96年1、2月間某日，在不詳地點，被告以1,00
0元之代價，販賣數量若干之甲基安非他命與證人黃忠和施用。㈢、於96年2月24日下午4時29分許、同年3月12日10時5分許、同年3月14日下午4時41分許等時點，被告以行動電話門號0000000000號撥打至證人黃忠和所使用行動電話門號0000000000號或住處電話號碼(00)0000000號，向證人黃忠和詢問其所欲購買甲基安非他命之數量及價位，並於當日在不詳地點，販賣並交付數量不詳之甲基安非他命予證人黃忠和施用。」足見本院上訴審乃係就被告被訴於96同年3月10日22時15分許，以行動電話門號0000000000號撥打黃忠和所使用行動電話門號，向黃忠和詢問其所欲購買甲基安非他命之數量及價位等事，並於當日在不詳地點，販賣並交付數量不詳之甲基安非他命予黃忠和施用部分為有罪認定（但認定交付甲基安非他命之時間係96年3月11日），至於被告被訴於96年3月12日販賣甲基安非他命予黃忠和則為無罪認定。
㈢又本院上訴審判決後，被告對其被判處有罪部分提起上訴後
，經最高法院以97年度台上字第2615號判決發回更審，因其
主文係「原判決關於販賣第二級毒品有罪及轉讓第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院」，且檢察官並未對本院上訴審判決無罪部分提起上訴，從而應認其經撤銷發回之範圍，僅及於被告被訴於96年3月10日販賣甲基安非他命予黃忠和而經本院上訴審判決有罪部分。而本院更(一）審之判決事實及證據亦同本院上訴審，其理由更敘明「本件起訴書雖未指被告有於96年3月『11』日某時，以1,000元之價格將甲基安非他命出售予黃忠和之事實，惟於起訴書已載明被告於96年3月10日晚上10時15分許，以其行動電話門號0000000000號撥打至黃忠和所使用行動電話門號0000000000號，向黃忠和詢問其所欲購買甲基安非他命之數量及價位等事，並於當日在不詳地點，販賣並交付數量不詳之甲基安非他命予黃忠和施用等語。經本院認定被告係於96年3月10日晚上10時15分38秒，以其所使用之門號0000000000號行動電話與黃忠和所使用之0000000000號行動電話連絡，而於翌日即96年3月11日某時，以1,000元價格，將等值數量之甲基安非他命出售交付黃忠和之事實，有如前述，是起訴書此部分之事實容有未恰，應予更正。」，足認其亦係就被告被訴於96年3月10日販賣甲基安非他命予黃忠和予以審判，雖於被告上訴後（檢察官亦未上訴），再經最高法院以97年度台上字第5790號判決撤銷發回，但因其判決主文亦係「原判決關於販賣第二級毒品有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院」，從而亦應認其經撤銷發回之範圍，僅及於被告被訴於96年3月10日販賣甲基安非他命予黃忠和部分，此即為本院本院應審理之範圍（含本院更（一）審不另為無罪之諭知部分）。至於最高法院以97年度台上字第2615號判決之理由雖同時敘明「本件起訴意旨指上訴人於九十六年三月十二日十時五分許，先以行動電話向黃忠和詢問其所欲購買甲基安非他命之數量及價位，並於當日販賣甲基安非他命予黃忠和施用等情，認上訴人此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌。第一審判決認定上訴人於同年月十一日晚上某時，向不詳之人販入重約五錢之甲基安非他命後即俟機出售圖利。嗣於同年月十二日十時許，以行動電話與黃忠和聯繫兜售甲基安非他命（數量、價格不詳），雙方並約定於當晚見面洽談等情。並於理由內說明：上訴人意圖營利而販入甲基安非他命，雖未及賣出，仍應依販賣第二級毒品既遂罪論處，公訴意旨雖認上訴人已將毒品賣出予黃忠和，但此部分並無證據證明，按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，故此部分不另重覆評價云云（見第一審判決第六頁第七至十七行）。依此認定及說明，可見第一審判決認上訴人被訴「於九十六年三月十二日販賣甲基安非他命予黃忠和」之行為，係接續其原先販入毒品之單一犯意而為，不論其販賣予黃忠和之行為是否既遂，均應與其販入毒品之行為合一為有罪之評價。而第一審檢察官所提出之上訴書並未對此部分表示不服，似未對此有罪部分提起上訴。乃原判決竟誤認第一審判決係就上訴人被訴於『九十六年三月十二日販賣甲基安非他命予黃忠和』部分，為無罪之判決，認第一審該部分無罪之判決應予維持，而駁回檢察官之上訴（見原判決第十四頁第十一至二十三行、第十五頁第九至十四行），自有判決理由矛盾之違法。」惟依上說明本院上訴審乃就被告被訴於96年3月10日販賣甲基安非他命予黃忠和部分為有罪認定（原審判決無罪，本院為有罪認定），至於被告被訴於「於96年3月12日販賣甲基安非他命予黃忠和」之行為，則為無罪認定（原審判決有罪，本院撤銷後為無罪判決）。且本院上訴審判決後，檢察官並未對於無罪部分提起上訴，自已確定。而前開最高法院判決主文係「原判決關於販賣第二級毒品有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院」，從而應認其經撤銷發回之範圍，僅及於被告被訴於96年3月10日販賣甲基安非他命予黃忠和部分，而不及於被告被訴於「於96年3月12日販賣甲基安非他命予黃忠和」部分，附此敘明。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
四、本件公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，係以被告之供述、證人黃忠和之證述、監聽譯文及有甲基安他命等扣案可證為據。惟訊之被告則否認有販賣甲基安非他命給黃忠和之事實，辯稱：我當時雖有撥打電話給黃忠和，是要找黃忠和一起買甲基安非他命，但黃忠和並沒有答應，我不是要賣甲基安非他命給黃忠和；我向「嘉和」所購買的甲基安非他命是供自己施用，並未販賣等語。
五、經查：㈠被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人黃忠和所使
用之0000000000號行動電話於96年3月10日晚上10時15分38秒之通話監聽譯文中，雖有「你有要拿硬仔嗎？」、「如果要拿的話可以錢先給我嗎？明天送去給你。」、「我先過去拿錢，明早送去給你好嗎？」等毒品交易暗語（見警卷㈤第69頁），惟被告於警詢中經警察提示該監聽譯文時，係供稱：該通電話通話內容是我問綽號「三百仔」男子（按即黃忠和）是否要買安非他命毒品，如果要買的話要他將錢拿給我，一起出資購買會比較便宜。該句話的意思是如果「三百仔」要買毒品的話，要他先將錢給我，然後我再將他出資的毒品給他等語（警卷㈤第5頁），於審理中亦為相同供述，足見其就此部分辯解始終如一。
㈡證人黃忠和於警詢中經警察提示該監聽譯文時，係供稱「我
不知道是誰與誰的對話」（警卷㈤第28至29頁）。於原審審理中亦證稱：我忘記有無與被告為前開通話等語（原審卷第85頁），是依其所述，並無法證明證人黃忠和有於上開時地向被告購買甲基安非他命之事實。
㈢又上開行動電話於96年3月12日上午10時05分30秒之通話監
聽譯文中，雖有被告向黃忠和表示「跟你報告一個消息。」、「昨晚我有去接一批東西。」、「比給你的那一批東西要好上一半以上。」等語（見警㈤卷第69頁反面、70頁），此有行動電話通聯調閱查詢單、通訊監察書、監聽譯文在卷可稽，惟因該譯文中「比給你的那一批東西要好上一半以上」並未明確提及交付該批東西之確實時間，而證人黃忠和在原審關於此部譯文，或稱「我忘記了」，或稱「是在講有沒有跟他拿」等語（原審卷第84至85頁），並未陳述有96年3月11日自被告處取得甲基安非他命。且依上述說明，前開96年
3月10日之通話監聽譯文並無法證明係被告與黃忠和間有買賣甲基安非他命行為，自難以此部分監聽譯認被告有於96年
3月11日將甲基安非他命交付予黃忠和。㈣關於前開一之㈠部分，按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行
賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之（最高法院92年度台上字第1288號判決意旨參照）。查檢察官雖指被告有上開販入數量不明之第二級毒品甲基安非他命等情。然本院審諸卷存各項證據，公訴人就被告意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、次數、手段、數量、金額及營利若干等細節，均未具體指明，又未確實提出證據及指出證明方法以供本院查證；此部份之指述，亦屬空泛而無憑據，自非可取。又公訴人於原審亦稱：此部分僅係在說明被告販賣毒品之來源等語（見原審卷第78頁），自難認被告此部分成立販賣第二級毒品之犯行。
㈤綜上所述，被告所辯可以採信。從而公訴人所持之前開論據
，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第二級毒品之犯行，被告被訴販賣第二級毒品罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯販賣第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈及轉讓第二級毒品罪部分，業經最高法院駁回上訴而確定；另原審所為被告其他無罪判決部分，亦經本院前審判決確定，均不再贅述，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年3月5日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月5日
書記官林家煜