裁判字號：最高法院97年台上字第5790號刑事判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五七九０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一四四四六、一八七０九、二三七五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品有罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分（即民國九十六年三月十一日販入第二級毒品）之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑之宣告（轉讓第二級毒品部分，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，已判決確定）；固非無見。
惟查：（一）、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴意旨以上訴人於九十六年三月十二日十時五分許，先以行動電話向 黃忠和 詢問其所欲購買甲基安非他命之數量及價位，並於當日販賣甲基安非他命予黃忠和施用等情，認上訴人此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌。第一審判決認上訴人於同年月十一日晚上某時，向不詳之人販入重約五錢之甲基安非他命後即俟機出售圖利。嗣於同年月十二日十時許，以行動電話與黃忠和聯繫兜售甲基安非他命（數量、價格不詳），雙方並約定於當晚見面洽談等情。並於理由內說明：上訴人意圖營利而販入甲基安非他命，雖未及賣出，仍應依販賣第二級毒品既遂罪論處。公訴意旨雖認上訴人已將毒品售予黃忠和，但此部分並無證據證明。按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，故此部分不另重覆評價云云（見第一審判決第六頁第七至十七行），認上訴人被訴「於九十六年三月十二日販賣甲基安非他命予黃忠和」之行為，係接續其原先販入毒品之單一犯意而為，不論其販賣予黃忠和之行為是否既遂，均應與其販入毒品之行為合一為有罪之評價。而原判決卻認上訴人基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於九十六年三月十日晚上十時十五分三十八秒，以其使用之0000000000號行動電話（非甲○○所申辦）與黃忠和所使用之0000000000號行動電話聯絡，而於翌日即九十六年三月十一日某時，以新台幣（下同）一千元價格，將等值數量之甲基安非他命出售交付黃忠和，甲○○因而販賣第二級毒品得款一千元（未扣案）等情（見原判決第一、二頁）；理由內則說明：起訴書雖未指上訴人有於九十六年三月「十一」日某時，以一千元之價格將甲基安非他命售予黃忠和之事實。惟已載明上訴人於九十六年三月十日晚上十時十五分許，以其行動電話0000000000撥打黃忠和所使用0000000000號行動電話，向黃忠和詢問所欲購買甲基安非他命之數量及價位等事宜，並於當日在不詳地點，販賣並交付數量不詳之甲基安非他命予黃忠和施用。經查，上訴人係於九十六年三月十日晚上十時十五分三十八秒，以其上開行動電話與黃忠和之行動電話聯絡，而於翌日即九十六年三月十一日某時，以一千元價格，將等值數量之甲基安非他命出售交付黃忠和，是起訴書此部分之事實容有未洽，應予更正等語（見原判決第五頁第一一至二二行）；與第一審判決所認定之事實有異。而起訴書就此部分認上訴人與黃忠和電話聯絡及販賣甲基安非他命之時間為九十六年三月十二日，原判決認上訴人與黃忠和電話聯絡之時間係九十六年三月十日，翌（十一）日某時，即以一千元價格，將等值數量之甲基安非他命出售交付黃忠和，就販賣甲基安非他命之構成要件事實，顯非相同，亦非誤載。況起訴書所指上訴人於九十六年三月十日二十二時十五分許販賣並交付數量不詳之甲基安非他命予黃忠和施用部分，業經判決無罪確定。原判決就未起訴之上訴人於九十六年三月「十一日」某時，以一千元之價格將甲基安非他命販賣予黃忠和部分，予以論罪科刑；反就已起訴之上訴人於九十六年三月十二日販賣甲基安非他命予黃忠和部分，未予審理，洵有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之當然違背法令。（二）、事實審法院依法調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之評價不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。原判決一則以證人黃忠和於警詢陳述關於「九十六年一、二月間某日，在不詳地點向上訴人購買數量不詳價值約一千元之甲基安非他命毒品等語；與其嗣於原審經具結並交互詰問之陳述不符，因黃忠和警詢中之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，亦為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力（見原判決第三頁第二至一二行）；另一則採上訴人與黃忠和於九十六年三月十日通話中所稱「明天送去給你」，及同年月12日通話中所稱「昨晚我有去接一批東西；比給你的那一批東西要好上一半以上」等之行動電話通聯及監聽譯文，均採為論罪依據（見原判決第四頁第一三至二四行）。惟前者所供犯罪時間係九十六年一、二月間，後者顯示上訴人與黃忠和電話聯絡之時間為九十六年三月十日，而於翌（十一）日某時販賣，顯不一致。原判決未加取捨，均採為認定犯罪事實之依據，然未說明其理由，難謂無證據上理由矛盾及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品有罪部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十八日
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