裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上更(二)字第273號刑事判決
裁判日期：民國98年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(二)字第273號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣台南監獄執行中借提寄押臺
灣高雄監獄）指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3444號中華民國95年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第6140號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之 甲基 安非他命貳拾貳包（驗後毛重叁佰零捌點陸柒公克）、電子磅秤壹台所沾之甲基安非他命殘渣、沾有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋壹盒，均沒收銷燬之；前開電子磅秤壹台沒收；共同販賣毒品所得新臺幣肆萬元與 蘇俊豪 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
事實
一、緣蘇俊豪（業經臺灣高雄地方法院以94年度重訴字第121號判處有期徒刑9年，褫奪公權6年確定）曾於民國94年1月間，將重量1公斤價值新臺幣（下同）44萬元之甲基安非他命之其中半數（半公斤，即500公克）販賣予甲○○，其餘
500公克之甲基安非他命則暫時寄放在甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號5樓住處（下稱甲○○ 明誠 三路住處）。蘇俊豪復基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年3月初某日，販賣品質不佳、重量為2兩之甲基安非他命予 簡秀梅 （每兩為2萬元，販賣所得合計4萬元），嗣簡秀梅向蘇俊豪反應所購買之甲基安非他命品質不佳，要求換貨，蘇俊豪乃委請甲○○自其寄放在明誠三路住處之甲基安非他命中，取出相同數量之甲基安非他命兌換予簡秀梅。甲○○明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有及販賣，亦知悉蘇俊豪於94年3月初某日，販賣品質不佳、重量為2兩之甲基安非他命給簡秀梅，簡秀梅向蘇俊豪反應所購買之甲基安非他命品質不佳，要求換貨等情，仍基於與蘇俊豪共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於94年3月初，在甲○○明誠三路住處，自蘇俊豪所寄放之甲基安非他命中，取出相同數量之甲基安非他命兌換交付予簡秀梅，而與蘇俊豪共同完成販賣具有一定品質之甲基安非他命予簡秀梅之行為。嗣於94年3月11日12時50分許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往甲○○明誠三路住處搜索，當場查扣甲基安非他命22包（驗後毛重308.67公克）、沾有甲基安非他命之電子磅秤1台、沾有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋1盒，及與本案販賣第二級毒品無關之第一級毒品海洛因18包（合計凈重200.83公克，含海洛因殘渣之包裝袋重合計17.77公克）、試海洛因純度機器1台、葡萄糖1盒、鐵盤1個、湯匙1支、安非他命吸食工具1組、玻璃球管
1支、酒精1瓶、行動電話4支、電話卡5張、帳簿2本等物。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見（見本院卷第68頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為檢察官、被告及辯護人已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承向蘇俊豪購買
500公克之甲基安非他命，並曾於上述時地交付甲基安非他命2兩予簡秀梅之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：是蘇俊豪販賣甲基安非他命給簡秀梅，嗣簡秀梅向蘇俊豪反應所買之甲基安非他命品質不好，蘇俊豪才委請伊拿寄放在 伊明誠 三路住處之甲基安非他命兌換交付給簡秀梅，我沒有和蘇俊豪共同販賣的意思云云。經查：
㈠蘇俊豪將1公斤之第二級毒品甲基安非他命之其中半數（半
公斤，即500公克）販賣給被告，剩餘部分則寄放於被告明誠三路住處等事實，業經被告自承在卷（見警卷一第15頁），核與證人蘇俊豪於原審審理中結證情節相符（見原審卷第88至95頁）。而扣案之晶體22包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確均係第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重
308.67公克），亦有該局94年8月10日刑鑑字第0940101323號鑑定書在卷可查（見94年度偵字第6140號卷第55頁），是此部分事實堪以認定。
㈡蘇俊豪曾販賣重量為2兩之甲基安非他命予簡秀梅，每兩2
萬元，因上開甲基安非他命品質不佳，簡秀梅要求換貨，蘇俊豪始要求甲○○於94年3月初，在被告明誠三路住處，自其寄放之甲基安非他命中，取出相同數量之甲基安非他命兌換予簡秀梅等事實，業經證人簡秀梅於原審審理中結證稱：伊未曾跟被告買過毒品，伊係向蘇俊豪買甲基安非他命的，甲基安非他命每兩價格是2萬元，因為品質不好要求換貨，換貨時，因蘇俊豪剛好在被告處，蘇俊豪就叫伊到被告住處等語（見原審卷第83至87頁）。而證人蘇俊豪於原審審理中亦結證稱：有賣毒品予簡秀梅，…，1兩賣她2萬或2萬多，…，因常常到被告住處，故將甲基安非他命置於被告住處，如有人要購買時，即不需再回家拿，要交貨給人時，被告如果認識對方，會要被告幫忙拿去交貨，簡秀梅有反應過所購買之甲基安非他命品質不佳，有拿1兩至2兩之數量來兌換等語（見原審卷第88至91頁）。證人簡秀梅、蘇俊豪上開證述，均經具結，且證述之情節大致相符。關於蘇俊豪販賣甲基安非他命予簡秀梅之價格，簡秀梅陳稱1兩2萬元，而蘇俊豪則稱1兩2萬元或2萬餘元，所述或有出入，然因蘇俊豪販賣甲基安非他命之對象非僅簡秀梅1人，對於其販賣甲基安非他命予簡秀梅之價格或有誤記或混淆之虞；反之，簡秀梅所購買甲基安非他命之次數不多、數量不大、購買之對象則僅係蘇俊豪1人，衡情，簡秀梅對於其向蘇俊豪所購買甲基安非他命之價格，自無誤記或混淆之虞；職是，關於蘇俊豪販賣甲基安非他命予簡秀梅之價格，自以簡秀梅所述
1兩2萬元較為真實可信。㈢蘇俊豪要被告換貨予簡秀梅時，曾在被告明誠三路住處和室
房間，將甲基安非他命置於夾鏈袋內，告知被告因簡秀梅要換貨，請被告拿毒品下去等事實，業經證人蘇俊豪於原審結證綦詳（見原審卷第94至95頁）；被告經與證人隔離後所為之自白，就換貨之過程、細節均大致相符，且被告亦陳稱：蘇俊豪要伊拿東西下去時，伊知道那是（甲基）安非他命等語（見原審卷第95、106頁）。準此，被告確實知悉蘇俊豪販賣品質欠佳之甲基安非他命予簡秀梅，簡秀梅向蘇俊豪要求換貨，蘇俊豪乃委請被告自其寄放在被告明誠三路住處之甲基安非他命中，取出相同數量之甲基安非他命兌換交付予簡秀梅等情，洵堪認定。
㈣被告及辯護人雖辯稱：被告上開行為僅係單純協助蘇俊豪換
貨予簡秀梅，至多僅構成幫助販賣第二級毒品，並不該當販賣毒品罪責云云。惟按買賣交易過程中，出賣人有義務交付與買受人意思合致之標的物，倘因買受人對於所購買標的物之品質不滿意，出賣人應買受人之要求而換貨，該換貨行為亦屬物之買賣瑕疵擔保義務之履行，故換貨行為本即屬於同一買賣交易性質之延續。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院24年上字第3279號、49年台上字第77號判例要旨可資參照）。被告知悉蘇俊豪販賣品質不佳、重量2兩之甲基安非他命給簡秀梅，簡秀梅購買之甲基安非他命品質不佳，要求換貨，竟在其明誠三路住處，將蘇俊豪販賣予簡秀梅品質較差之甲基安非他命收回，另將品質較好之甲基安非他命兌換交付予簡秀梅，且該換貨行為係屬販賣行為之一部，乃屬補正瑕疵之交貨行為等情，均如上述。被告雖對於蘇俊豪販賣甲基安非他命予簡秀梅之行為資以助力，然其既將甲基安非他命兌換交付予簡秀梅，即已參與實行販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為，自應與蘇俊豪併論販賣第二級毒品之共同正犯而有共同犯罪之意思聯絡，而非僅構成幫助犯。是被告及辯護人上開所辯，顯有誤會，而無足取。
㈤蘇俊豪以甲基安非他命每500公克（即半公斤）22萬元之價
格販賣予被告，而以每兩2萬元之價格販賣簡秀梅等事實，業據被告自承在卷，並據證人蘇俊豪、簡秀梅證述綦詳，均如上述。被告上開販入甲基安非他命之成本約為每兩16,500元，則被告與蘇俊豪共同販賣甲基安非他命予簡秀梅，每兩所得之利潤至少有3,500元，足認被告與蘇俊豪共同販賣甲基安非他命予簡秀梅，具有營利之意圖甚為明灼。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告共同意圖營利而販賣甲
基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。至起訴意旨雖認被告係先向蘇俊豪購買大量毒品後，再分批販賣予簡秀梅以圖利云云，惟此部分確實之事實經過，業經證人簡秀梅、蘇俊豪於原審審理時結證綦詳，已如上述，足以證明被告於蘇俊豪與簡秀梅之毒品交易過程中，係為擔保毒品品質，並交付具有一定品質之毒品予簡秀梅之共同正犯，是起訴意旨此部分之事實認定尚有誤會，併此敘明。
二、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第
1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定業經修正
，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈡關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及
最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，比較結果，以舊法較有利於被告。
㈢關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。
㈣修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法
或於外國法院受裁判者，不適用之」，修正後刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，修正後刑法排除前所犯罪依軍法裁判者不適用累犯之規定。被告於90年間曾因違反職役職責罪，經國防部南部地方軍事法院以90年度和審字第502號判處有期徒刑6月確定，於90年12月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。而被告本件犯罪時間在刑法修正前，判決時間則在刑法修正後，經依修正後刑法第2條第1項規定比較新舊法結果，自以修正前刑法第49條對於依軍法裁判案件排除累犯適用之規定，對於被告較為有利。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與蘇俊豪就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告僅有於94年3月間，與蘇俊豪共同販賣2兩甲基安非他命予簡秀梅之犯行，並未於94年1月間，與蘇俊豪販賣1兩甲基安非他命予簡秀梅之情事，理由詳後敍，而原判決認被告亦有94年1月間販賣甲基安非他命予簡秀梅之犯行，自有未合。被告上訴意旨，否認上開犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告已有多次毒品前科，仍然無法避開毒品之惡害，竟與蘇俊豪共同販賣第二級毒品，戕害購毒者簡秀梅身心健康，犯罪後否認共犯，飾詞卸責，並參酌本件被告與蘇俊豪共同販賣毒品之對象僅簡秀梅1人，販賣之次數僅1次，所得為4萬元，及被告僅將毒品兌換交付予簡秀梅，參與販賣構成要件行為之角色較為輕微等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之晶體22包，經送驗確為第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重308.67公克），已如前述；扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋1盒，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦均含有第二級毒品甲基安非他命，有該院94年11月1日檢驗報告2紙在卷可查（見原審卷第24、31頁）；是電子磅秤上所含甲基安非他命之殘渣、因量微無法析離而沾有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋、及上開甲基安非他命22包（驗後毛重308.67公克），爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。而上開電子磅秤1台，係被告所有供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至因鑑驗而耗損之甲基安非他命，業經滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。另被告與蘇俊豪共同販賣毒品所得4萬元，雖不能證明被告確有獲得上開款項，然按共犯行為互相分擔，責任共同承擔之法理，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，將販賣毒品所得6萬元諭知與蘇俊豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。至於起訴書所載本件另查扣第一級毒品海洛因18包（合計凈重200.83公克，含海洛因殘渣之包裝袋重合計17.77公克）、試海洛因純度機器1台、葡萄糖1盒、鐵盤1個、湯匙1支、安非他命吸食工具1組、玻璃球管1支、酒精1瓶、行動電話4支、電話卡5張、帳簿2本等物，核與被告所涉本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行無關，爰均不為沒收銷燬或沒收之諭知。
叁、公訴意旨略以：被告甲○○於94年1月間，在高雄市○○區
○○路○○○號5樓住處，明知蘇俊豪販賣品質不佳，重量為
1兩之第二級毒品甲基安非他命予簡秀梅，因簡秀梅要求換貨，竟受蘇俊豪之託，取出 蘇某 寄放其住處中之甲基安非他命1兩予簡秀梅，因認被告有另犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌。
一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
二、公訴人認被告有犯前開販賣第二級毒品罪嫌，係以被告甲○○於警詢中之供述，及證人簡秀梅於警詢及偵查中之證述，為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱：94年3月初，第1次與簡秀梅見面是向她拿東西（指甲基安非他命），是她來換貨的，在我換貨之後，才再去與她見面，都是在同一天，這樣應該算是換一次貨，簡秀梅說兩次換貨是不實在。我沒有住過海專路431號5樓，只住在明誠三路659號5樓。海專路431號應該是簡秀梅的住處。當時警方問我海專路是5樓，我以為訊問的是我於明誠路5樓的住處。我並沒有於94年1月間，在海專路431號5樓販賣甲基安非他命予簡秀梅或在該處與簡秀梅換貨之情事等情。經查：
㈠證人簡秀梅於警詢初供稱：被警方查獲之安非他命，是於94
年3月初在高雄市○○路「 阿偉 」住所，以每台兩新臺幣21,000元之價格購得2兩等語。後又供稱：大約兩個月前，在我位於高雄市○○路○○○號4樓租屋處之同棟5樓，向「阿偉」購買1台兩安非他命價格21,000元等語（見94年3月30日警詢筆錄）。於偵查中證述：被查獲當天，伊身上之安非他命是向蘇俊豪買的，伊都用電話和他聯絡。查獲前2個月開始向蘇俊豪買毒品，約買4、5次，不一定每次都買1兩，一兩2萬元等語（見94年5月17日偵訊筆錄）。於原審審理時證述：未曾跟被告買過毒品，警詢時稱向被告買過2次係因其跟蘇俊豪買甲基安非他命，被告剛好在場，因為品質不好要換貨，蘇俊豪要被告拿來換貨等情（見原審卷第82至88頁）。其前後所供分歧，自難採為不利於被告之認定。㈡證人蘇俊豪於原審審理時結證：94年1、2月間有賣安非他
命給簡秀梅，每次賣給她1至3兩。賣給她2次，都是她向我拿的。她有向我反應過要換安非他命，有的顏色太黑，說要換，她拿1至3兩來換。換貨時到甲○○明誠路住家樓下。因為我常去甲○○家，所以將安非他命一大包（約500公克）寄放他家。換貨時，我將甲基安非他命置於夾鏈袋內，因為懶得下去，我叫甲○○幫我拿下去給妹仔（指簡秀梅），有跟甲○○講換貨的事等情（見原審卷第88至95頁）。由上觀之，簡秀梅2次購買甲基安非他命，都是直接向蘇俊豪購買，並非向被告購買，且要來換貨時始在被告明誠三路住處樓下，由蘇俊豪委託被告至樓下與簡秀梅換貨，至為明確。從而，證人簡秀梅於警詢時證稱：94年1月間，在我高雄市○○路○○○號4樓租屋處同棟5樓，有向甲○○購買安非他命1兩乙節，顯與事實不符，自非可取。綜上所述，被告所辯上情，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，應認不能證明被告犯罪。惟公訴人認被告此部分與其前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為被告此部分無罪之諭知，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國98年3月5日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月6日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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