裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1836號刑事判決
裁判日期：民國98年03月05日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1836號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林復華 律師
林柏瑞 律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第987號中華民國97年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第1357號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附件所示土地上之生薑墾殖物及小鋤頭肆支，均沒收。
事實
一、丙○○明知高雄縣桃源鄉國有林班地旗山事業處第68、69號林班地為國有，且業於民國85年3月6日經公告為水土保持法所稱之山坡地。竟為種植生薑販售，基於違法墾殖之犯意，自92年7月許，藉由向 張福貴 承租使用高雄縣○○鄉○○村○○段○○○號土地之機會，越界在前揭國有林班地旗山事業處第68、69號林班地（下稱68、69號林班地）上，擅自砍伐有價林木、噴灑不明藥物致大量林木枯死而占用之，占用面積共計達0.93公頃（詳細位置範圍如附件所示，毀損部分未據告訴）。並以每日新臺幣（下同）700元至1000元不等之工資，雇用不知情之 謝邱春英 、 賴喜妹 、 謝文義 、 張美雪 、 高田阿鑾 、 邱謝梅蘭 、 王張美花 、 陳敬念 等人，並提供其所有小鋤頭4支在68、69號林班地上從事除草、種植生薑之墾殖行為。嗣於同年9月17日下午4時許，丙○○與前揭聘僱之工人在生薑園內工作時，為警會同林務局屏東林區管理處人員當場查獲，而悉上情。丙○○非法墾殖結果幸尚未致水土流失之結果。
二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能方部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。本件證人謝邱春英、賴喜妹、 張美雲 於張福貴前案向法官所為之證述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，且被告對渠等均捨棄詰問權，其證述依法自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；同法第159條之5第1項亦有明文。本件證人甲○○、謝邱春英、賴喜妹、謝文義、高田阿鑾、張美雲、 邱謝梅欗 、王張美花、陳敬念、 劉林秀梅 等人於92年9月17日張福貴前案警詢時之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，並捨棄對質詰問權，且上開陳述均出於渠等任意性之陳述，是上開共同被告間之陳述及證人即被害人於警詢所為陳述，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○堅決否認有何違反水土保持法等犯行，辯稱，我有在68、69號林班地工作種生薑，是張福貴雇用我去案發地，我只是帶工的工頭，工資每日1千元，僅工作一天就被查獲云云。經查：
㈠本案68、69號林班地經行政院公告為水土保持法所稱之山坡
地，遭人占用、擅自墾殖種植生薑、砍伐林木面積約0.93公頃，並造成林木損害約8萬4199元之事實，有證人即告訴代理人甲○○警詢、法院之證述、被害濫墾位置圖、森林主副產物被害價格查定書、現場照片、臺灣省山坡地範圍地段明細表及臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處92年11月21日屏政字第0926111964號函（見本院93年度上訴字第736號卷第
93頁）附卷可稽，是此部分事實，堪予認定。㈡依被告上開所辯，本件首應審究者為擅自占用68、69號林班
地並進行墾殖者係被告抑或張福貴？查檢察官前以張福貴涉犯本件擅自占用、墾殖68、69號林班地犯行提起公訴，經原審93年度訴字第500號判決張福貴無罪後，雖經本院以93年度上訴字第736號依違反森林法之規定撤銷改判張福貴有期徒刑6月，惟嗣後經最高法院撤銷發回後，復經本院96年度上更㈠字第137號判決上訴駁回而告無罪確定，此有上開判決4份在卷可稽（以上均略稱為張福貴前案）。而證人張福貴於原審審理中到庭證稱：「被告於被查獲前約2、3個月向我租地種植生薑，雙方約定種1期的薑2萬5000元，只有口頭講一講沒有簽訂合約。土地上的薑丙○○已經採收拿去賣了，丙○○晚上先用小貨車載到大馬路，之後再用大卡車將薑載走，我並無墾殖生薑，亦無從中分紅得利」等語（見原審3卷第23-26頁）。依證人張福貴證述情節觀之，其僅出租土地供丙○○種植生薑，並未參與墾殖工作，占用該68、69號林班地並進行墾殖者係被告，經核與其於前案審理中當庭提出被告名片上記載所經營事業為「樹薯、蕃薯、生薑」一情相符（見原審2卷第28頁），堪認68、69號林班地上之生薑應係被告種植營生無疑。
㈢又證人謝邱春英、賴喜妹、謝文義、高田阿鑾、張美雲、邱
謝梅欗、王張美花、陳敬念、劉林秀梅等人於92年9月17日張福貴前案警詢時雖均證稱：是張福貴僱用我們在68、69號林班地上拔草種植生薑，一天工資為700元、800元或1000元，自查獲當天開始工作，才工作一天等語（見警卷第6-19頁）。惟證人謝邱春英、賴喜妹、張美雲於張福貴前案一審審理中則為相異之證述，證人謝邱春英、賴喜妹均證稱：查獲當天我們在68、69號林班地上除草，實際上是老闆丙○○僱用我們的，一天工資800元，警詢時丙○○教我們說是張福貴僱用我們，且說只工作一天，我們才這樣說的，其實總共做了兩天，這兩天都是丙○○載我們上山，查獲當天總共有10個人，其中我們建山村去的工人都是鄰居，一共7個人，第一天的工資是丙○○當場直接發放，查獲當天的工資是在隔天由張美雲夫妻幫我們領的等語（見原審2卷第73-78頁），核與證人張美雲於原審證稱：「查獲當天我跟丙○○上山除草，丙○○是僱用我的人，警詢時丙○○教我們全部的人說僱用我們的人是張福貴，我才這樣說，我只工作一天（即查獲當天），工資是事後到丙○○家裡去領的，建山村的7個工人都是由我幫忙去領」等語（見原審2卷第78-80頁）、證人張福貴於本案審理中於原審證稱：「92年9月17日警方查獲當天晚上，被告來我家找我，跟我說他們被抓了，要求我到警察局時要說現場工人是我雇的、生薑是我種的，如果有事的話他會拿錢出來，我就不會被關了」等語（見原審3卷第25頁）相符。被告如僅係受雇於張福貴之工頭，則當無設局要求雇用工人一致偽稱老闆為張福貴；亦無必要向張福貴表示，要張福貴承認墾殖、占用68、69號林班地犯行，其可拿錢出來處理解決等情，是依上開證詞，且被告於本院亦坦承工人係其找來的等情，可徵被告應係為恐擔負刑責，始推稱受雇於張福貴，而欲由張福貴來承擔本案刑責，堪以認定。至張福貴雖於92年10月9日有書立同意書，內容略謂：願同意六龜工作站將上開非法墾殖物依法沒收等情，惟張福貴既受被告之託於警詢中承認雇工墾殖上開林班地，其進而於該時書立該同意書，非違常情，本院尚難逕以該同意書而遽為有利於被告之認定。
㈣另張福貴之子乙○○於張福貴前案被起訴後，一審開庭前，
與被告電話聯絡中有如下之對話：「張問：對啊，那我爸不就要替你們揹這個罪？劉答：如果要收樹的賠償費這個可以處理，張問：你怎麼沒辦法，那我爸不就要衰了就對啦。劉答：罰樹木的錢我再負責，不要被抓進去就好，像說罰錢啦、緩刑，錢都不用煩惱，我都處理，張問：喔！錢你們可以處理就對啦！劉答：對啦！我之前有跟你爸說過了，張問：我爸沒有跟我說你是在那裡說的呢？劉答：我跟你爸說了，還有你家老二，錢方面我負責沒關係，你們沒事就好……反正你們做，我來用，我都有跟你爸說好了……張問：如果我爸被判有罪怎麼辦，沒有易科罰金判罪，那怎麼辦？劉答：不會啦不會被判罪啦，我有問過啦，我都有關心，我們都有去問啦」，此有電話錄音譯文在卷可佐（見本院1卷第68-7
4頁），並經證人乙○○於本院到庭證述無訛（見本院卷91-93頁），依被告上開通話內容觀之，益證擅自占用、墾殖
68、69號林班地者為被告，而與張福貴無涉，至為明確。被告雖辯稱該通話內容，係乙○○要伊配合錄製，以便幫其父張福貴脫罪，惟此為證人乙○○到庭所否認，並明確證稱：「因被告要我父親扛罪，我為了保護我父親，所以才在被告不知情下，以該電話錄音做為證據」（見本院卷92頁）。本院審酌該通話內容對答自然，並未見有配合錄音之跡象，被告復未能舉證以實其說，其上開所辯，自難採信。
㈤被告以種植、販售生薑為業，且前亦曾向張福貴之友人承租
土地種植生薑，已經證人張福貴於原審證述明確（見原審3卷第25頁），且被告印製之名片上亦載有「樹薯、蕃薯、生薑」之經營販售項目，堪認被告長期、頻繁承租土地從事耕作，對於所承租之土地是否為國有林班地，自難諉為不知。又參以被告越界使用68、69地號林地面積共計0.93公頃，範圍面積甚大，顯非耕作時不慎越界，其主觀上有擅自占用違法墾殖之犯意甚明。另依證人甲○○之證言觀之，被告所墾殖使用之土地並未有造成水土流失之情形，且綜覽全卷，亦未見有被告使用土地造成水土流失之事證，故被告所為，尚未達到水土保持法所定「致生水土流失」既遂之程度，堪以認定。
㈥綜上所述，被告所辯均屬卸飾之詞，殊無可採。其事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑理由：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1
日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件所涉及之新舊法比較臚列如下：
⒈水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未
遂罪，其法定刑均有得科以罰金之規定，且依修正前刑法第33條第5款規定罰金數額應為銀元1元以上；然修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為1,000元以上，並以百元計算之。是以前揭該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，準此，應以修正前之規定對於被告較為有利。
⒉刑法罰金刑之減輕，依修正後刑法第67規定，其最高度及最
低度同減輕之，較修正前刑法第68條所定，僅減輕其最高度，為有利於被告，自應適用修正後之刑法。
⒊綜上所述，經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑法
規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之刑法規定。
4.另刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900元，最低額為新臺幣300元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定對被告較為有利（有關易刑處分部分，無庸與上開法定刑部分整體比較，應適用有利於行為人之法律）。
5.刑法第26條第1項前段於修正前規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，修正後刑法第25條第2項規定「未遂犯之處罰…並得按既遂犯之刑減輕之」，此僅係為使未遂犯之規定趨於完整，以利體例之清晰（參修正理由），自無新舊法比較適用之問題；又水土保持法雖亦於92年12月17日修正公布，惟對於同法第32條第1項之犯罪構成要件與刑度均未有變更，亦無新舊法比較適用之必要，均併此敘明。㈡按【森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人
森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處】（最高法院96年度台上字第1498號判例）。
㈢是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非
法墾殖致水土流失未遂罪。被告利用不知情之工人墾殖種植生薑、佔用山坡地，係屬間接正犯。被告已著手墾殖行為之實施，尚未生水土流失之結果，為未遂犯，爰依法按既遂犯之刑減輕其刑。公訴人認被告係犯森林法第51條第1項非法墾殖罪及犯山坡地保育利用條例第10條，應依同法第34條第
1項論罪，尚有誤會，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條（理由詳後論述）。
㈣原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠按【83年5月
27日公布施行之水土保持法第3條第3款規定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經「省、市」（嗣於89年5月17日修正為中央或直轄市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第
1、2目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地；而山坡地保育利用條例第3條所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在1百公尺以上，或標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者等情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。因此，若屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地，即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地，而無同條例第10條、第34條規定之適用。此與水土保持法第3條第3款所規定之山坡地包含國有林事業區、試驗用林地、保安林地之情形，迥然有別】（最高法院95年台上字第2078號判決參照）。另本件被告墾殖占用之地點係行政院農業委員會林務局屏東林區管理處旗山事業區第68、69號林班地，為屬國有林事業區，性質雖非屬山坡地保育利用條例之山坡地，惟屬水土保持法規範之山坡地，此有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處97年8月8日屏政字第0976211675號函文在卷可查（見原審3卷第17頁）。是本件被告墾殖占用之土地既屬國有林班地，依上開說明，應無山坡地保育利用條例之適用，原審認被告所為亦符合犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，尚有違誤。㈡被告有擅自砍伐林木、噴灑不明藥物致大量林木枯死之行為，業經認定如前，並經公訴人以被告併犯刑法第354條毀損罪提起公訴，原審漏未論及，亦未敘明不另為不受理諭知之理由，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告未經許可，非法墾殖毀損林木，占有公有土地面
積非微，造成林木之損害非輕，犯罪後飾詞圖卸，態度不佳，惟念其尚無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，且占用時間非長，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前開犯行之犯罪時間係於96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之減刑規定，爰依法減為如主文第2項所示之刑，併依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金折算標準。另如附件所示土地上之生薑均係被告擅自墾殖之墾殖物，又被告墾殖所用之小鋤頭4支，為被告所有而供本件犯罪所用機具，業經被告供明在卷，其雖未扣案，惟既無證據證明已滅失，自均應依水土保持法第32條第5項之規定，宣告沒收。
㈥另辯護人雖主張本件犯行於張福貴一案僅量處有期徒刑6月
，原審量刑1年顯然過重等語，惟張福貴一案係以違反森林法第51條第1項規定論罪，與本案係適用水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪論處並不相同，且被告犯後復教唆他人頂罪，經法院多年審理始還原真相，其浪費司法資源甚巨，惡性顯然與張福貴一案有別，是本院認被告上開量刑並無不當，併予敘明。
㈦公訴意旨另以被告前開行為尚犯有刑法第354條毀損罪嫌云
云。惟查該罪依刑法第357條規定，須告訴乃論。而本案僅屏東林區管理處於92年9月17日對張福貴提起告訴（見警卷第16頁），並未對本案被告提起告訴，本應依刑事訴訟法第
303條第3款規定諭知不受理，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項；刑法第11條前段、第2條第1項、第25條第2項、修正前第41條第1項前段；中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國98年3月5日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月5日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。