臺灣高等法院高雄分院97年度上更(一)字第134號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第134號刑事判決

裁判日期：民國97年08月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第134號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 戴慕蘭 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3507號中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第14446號、18709號、23756號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分（即96年3月11日販入第二級毒品）及其他被訴販賣第二級毒品無罪即其中被訴96年4月4日販賣第二級毒品部分，均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於民國96年3月10日晚上10時15分38秒，以其所使用之門號0000000000號行動電話（非甲○○所申辦之門號）與 黃忠和 所使用之0000000000號行動電話連絡，而於翌日即96年3月11日某時，以新台幣（下同）1,000元價格，將等值數量之甲基安非他命出售交付黃忠和，甲○○因而販賣第二級毒品得款1,000元（未扣案）；又於96年4月4日晚上9時26分許，以上開行動電話門號與 林美足 使用之0000000000號行動電話聯繫，因雙方未能達成販賣甲基安非他命之合意，甲○○竟為使林美足解癮，而於當晚10時34分許之後某時，在台南市○○○○道附近某處，將數量不詳（無證據證明超過10公克）之甲基安非他命轉讓交付林美足（由林美足指示某人開車前來拿取）。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠證人林美足經原審合法傳喚、拘提仍未到庭（見原審卷第66
、158頁），足認有所在不明而傳喚不到之情形，而證人林美足警詢筆錄係經由警方電話通知而前往警局說明（見警五卷第14頁），並無其他證據足認有何誘導或非出於自由意志而為陳述之情形，足證具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪事實之存否所必要，則證人林美足警詢陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認有證據能力。
㈡證人林美足於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵
查時有不法取供之情形，雖其於陳述中有提及「我昨天大量出血」（見偵字第14446號卷第74頁反面），但此係針對檢察官欲對其執行觀察勒戒，證人所為之陳述，並非針對被告罪嫌所為之陳述，自難以此逕認證人上開陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈢證人黃忠和於警詢陳述關於「其於96年1、2月間某日，在
不詳地點向被告購買數量不詳價值約1,000元之甲基安非他命毒品等語（見偵字第14446號卷第91、92頁），因與其嗣於原審具結交互詰問陳述不符，而證人黃忠和警詢陳述，係在記憶猶新情況下作成，與事實較接近，且係在看守所內經警詢問，尚無時間慮及其陳述對被告之影響，其陳述較趨近於真實，加以其於警詢為上開證述時精神尚佳之事實，業據證人黃忠和於原審證述在卷（見原審卷第84頁），足認證人黃忠和於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第
159條之2規定，認有證據能力。㈣本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參
警一卷第1頁、警二卷第3頁、警五卷第65、66頁通訊監察書），而監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作，但被告對於卷附之監聽錄音譯文並不爭執（見本院上訴卷第51頁、本院卷第54頁），且經原審踐行調查證據之程序，已確認該監聽錄音譯文之真實性，自得採為認定犯罪事實之基礎，認有證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示無意見等語（見本院卷第56、73至77頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、販賣第二級毒品部分：上訴人即被告甲○○否認上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給黃忠和、林美足，至於有無轉讓甲基安非他命給林美足，我已忘了云云。經查：
㈠被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人黃忠和所使
用之0000000000號行動電話於96年3月10日晚上10時15分38秒之通話監聽譯文中，有「你有要拿 硬仔 嗎？」、「如果要拿的話可以錢先給我嗎？明天送去給你。」、「我先過去拿錢，明早送去給你好嗎？」等毒品交易暗語（見警五卷第69頁），又上開行動電話於96年3月12日上午10時05分30秒之通話監聽譯文中，亦有被告向黃忠和表示「跟你報告一個消息。」、「昨晚我有去接一批東西。」、「比給你的那一批東西要好上一半以上。」等語（見警五卷第69頁反面、70頁），此有行動電話通聯調閱查詢單（被告所使用之門號0000000000號行動電話，並非被告所申辦，見警一卷第15頁反面）、通訊監察書、監聽譯文在卷可稽。
㈡被告於警詢時自承與證人黃忠和（即譯文中綽號 三百仔 之男
子）有上開通聯及監聽譯文之通話內容，且被告復陳稱通話內容中「昨晚我有去接一批東西」係指其去接了一批甲基安非他命毒品等語（見偵字第14446號卷第117頁反面、118頁），則對照上述96年3月10日通話中所稱「明天送去給你」，及同年月12日通話中所稱「昨晚我有去接一批東西；比給你的那一批東西要好上一半以上」，足認證人黃忠和於警詢所陳「其曾向被告購買甲基安非他命；交易價格1,000元，數量一點點」等語（見警五卷第27、28頁），應可採信。
則被告應係於96年3月10日晚間與黃忠和電話聯絡後，而於96年3月11日某時以1,000元價格，將等值數量之甲基安非他命出售交付黃忠和，因而販賣第二級毒品所得1,000元等情，堪予認定。
㈢本件起訴書雖未指被告有於96年3月「11」日某時，以1,00
0元之價格將甲基安非他命出售予黃忠和之事實，惟於起訴書已載明被告於96年3月10日晚上10時15分許，以其行動電話門號0000000000號撥打至黃忠和所使用行動電話門號0000000000號，向黃忠和詢問其所欲購買甲基安非他命之數量及價位等事，並於當日在不詳地點，販賣並交付數量不詳之甲基安非他命予黃忠和施用等語。經本院認定被告係於96年3月10日晚上10時15分38秒，以其所使用之門號0000000000號行動電話與黃忠和所使用之0000000000號行動電話連絡，而於翌日即96年3月11日某時，以1,000元價格，將等值數量之甲基安非他命出售交付黃忠和之事實，有如前述，是起訴書此部分之事實容有未恰，應予更正，併予敘明。
㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。被告所辯上情，純屬卸責之詞，不足採信，此部分販賣第二級毒品犯行，足以認定。
二、轉讓第二級毒品部分：㈠被告所使用之門號0000000000號行動電話於96年4月4日21
時26分許，曾與證人林美足使用之0000000000號行動電話聯繫之通話監聽譯文中，有「（被告)：要處理多少？（林美足）：半阿！半錢多少阿！」、「（被告）：我這裡沒那麼多東西了。（林美足）：不然你問我要多少。」、「（被告）：如果明天要，我就有阿。（林美足）：今天要的。」、「（被告）：今天要的我沒辦法。」、「（林美足）：硬仔你剩下多少？（被告）：硬仔已經沒有了。」、「（林美足）：都沒有嗎？（被告）：我還沒下去拿。」、「（被告）：硬仔我還沒去拿，硬仔已經都給別人了，我打給妳，妳也沒說硬仔，妳只說那個而已。等語（見警五卷第75頁反面至76頁），核與證人林美足於警詢陳述：「該次好像沒有完成交易毒品。」云云相符（見偵字第14446號卷第68頁反面），故該次尚無法認定被告與證人林美足已進行販賣毒品之行為或確已達成買賣毒品之合意，固足認定。
㈡然上開通話之監聽譯文中，又有如下內容：「（被告）：今
天要的我沒辦法。（林美足）：那先拿一點給我解癮。」、「（被告）：要解癮的，是要多少？（林美足）：隨便啦！」等語（見警五卷第76頁）；另被告所使用之門號0000000000號行動電話又於同日22時34分許，與證人林美足使用之0000000000號行動電話聯繫，內容略以：「（被告）：你來交流道這裡拿好嗎？（林美足某男性友人）：哪個交流道？」、「（被告）： 仁德 交流道。…」、「（被告）：開快點吧！那你要留多少？先讓她要解癮嗎？」、「（林美足某男性友人）：嗯。」、「（被告）：那我用好點的給她。」等語（見警五卷第76頁正、反面）。是依上開監聽之前後話語對照，足認被告所稱「我用好點的給她」，即指提供證人林美足解癮之甲基安非他命無誤，又參以被告於本院前審亦不諱言其曾免費請林美足施用毒品（見本院上訴卷第51頁），及於本院亦不敢否定有無轉讓甲基安非他命給林美足等情（見本院卷第53頁），堪認被告於係96年4月4日晚上9時26分許，以上開行動電話門號，與證人林美足使用之0000000000號行動電話聯繫，因雙方未能達成販賣甲基安非他命之合意，被告為使證人林美足解癮，而於當晚10時34分許之後某時，在台南市○○○○道附近某處，將數量不詳之甲基安非他命轉讓交付林美足（由林美足指示某人開車前來拿取）等事實明確，被告此部分轉讓第二級毒品犯行，足堪認定。
三、論罪部分：㈠核被告於上開時、地，販賣甲基安非他命所為，係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於上開時、地，轉讓甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪（按此部分事實僅能證明被告轉讓第二級毒品，無從認定被告有何販賣第二級毒品「如前所述」，然此部分起訴之基本客觀事實同一，本院自得變更公訴人起訴法條予以審理，見本院卷第72頁之法條、罪名告知）。被告於上開時、地持有第二級毒品所為之低度行為，均為被告所為上開販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至於毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。」，而依行政院
93年1月7日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：「轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。」被告係將數量不詳之甲基安非他命轉讓交付林美足，並無積極證據足認業已逾淨重10公克以上之重量標準，依罪證有疑，利於被告之原則，應認無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，併予敘明。
四、原判決關於被告販賣第二級毒品（即96年3月11日販入第二級毒品）部分，認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告係於96年3月10日晚上10時15分38秒，以其所使用之門號0000000000號行動電話（非甲○○所申辦之門號）與黃忠和所使用之0000000000號行動電話連絡，而於翌日即96年3月11日某時，以1,000元價格，將等值數量之甲基安非他命出售交付黃忠和，已如前述，原判決卻認被告係於96年3月11日晚上某時，以不詳價格，向某不詳之人販入重約
5錢之甲基安非他命之「販入」第二級毒品犯行，認定事實已有違誤；且原判決不察，認被告上開於96年3月10日晚上10時15分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與黃忠和所使用之0000000000號行動電話連絡，而販賣並交付數量不詳之甲基安非他命予黃忠和部分，以不能證明被告犯罪，而誤為無罪之判決，亦有未合。㈡原判決對於被告被訴販賣第二級毒品部分（即被訴96年4月4日販賣第二級毒品部分），未予詳查，遽為無罪之諭知，並有未當，公訴人上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由；被告上訴意旨，仍執前詞，否認此部分犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣1次，助長吸食毒品之氾濫，又任意轉讓第二級毒品1次，戕害他人身心，犯後否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。又被告上開轉讓第二級毒品罪部分，犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯上開之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依法減其刑期
2分之1如主文所示，並定其應執行刑如主文第2項所示。被告販賣第二級毒品所得1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之甲基安非他命
2包（驗前合計毛重共2.0公克，驗後合計淨重共1.375公克），係被告於96年5月15日所查扣之物，尚難認此查扣之第二級毒品2包與本件販賣第二級毒品之犯罪事實有關。另扣案之電子磅秤1台、玻璃球管1支、夾鏈袋1包等物，其中電子磅秤1台，依上開監聽譯文並無法得知被告有否使用該電子磅秤以作為其販賣第二級毒品之工具；再者，玻璃球管1支、夾鏈袋1包，依卷內資料亦無法證明與本件販賣第二級毒品之犯罪事實有關，是上開扣案部分，均不予宣告處理。至於被告雖以門號0000000000號行動電話進行毒品交易之聯繫工具，然門號0000000000號行動電話之申辦人並非被告，有通聯調閱查詢單在卷足憑（見警一卷第15頁反面），又無證據證明上開電話係被告所有之物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
五、被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，業經最高法院駁回上訴而確定；另原審所為被告其他無罪判決部分，亦經本院前審判決確定，均不再贅述，附此敘明。
叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告先後於不詳時間、96年2月24日12時58分許、同月25日16時31分許、同年3月25日20時57分許、同月29日14時56分許等時點，多次以行動電話門號0000000000號、0000000000號與姓名年籍不詳、綽號「嘉和」之成年男子所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號聯絡，陸續以不明代價向「嘉和」販入數量不明之甲基安非他命，並相約在高雄縣林園鄉某處交付後，即持有上開毒品伺機出售圖利，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、惟按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之（最高法院92年度台上字第1288號判決意旨參照）。查檢察官雖指被告有上開販入數量不明之第二級毒品甲基安非他命等情。然本院審諸卷存各項證據，公訴人就被告意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、次數、手段、數量、金額及營利若干等細節，均未具體指明，又未確實提出證據及指出證明方法以供本院查證；此部份之指述，亦屬空泛而無憑據，自非可取。又公訴人於原審亦稱：此部分僅係在說明被告販賣毒品之來源等語（見原審卷第78頁），是公訴人既認此部分僅係在說明被告販賣毒品之來源，不構成販賣第二級毒品之犯行，而意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院92年度台上字第2641號判決意旨參照），故此部分既與被告第一次販賣行為有接續犯之實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國97年8月20日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月20日
書記官張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。