裁判字號：最高法院86年台上字第3835號民事判決
裁判日期：民國86年12月26日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十六年度台上字第三八三五號
上訴人丙○○
送達被上訴人乙○○
甲○○
共同右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張﹕伊與上訴人於民國八十二年八月二十八日簽訂合建契約，約定上訴人應於簽訂契約後兩個月即同年十月廿八日完成整地，並交付土地與伊建築廠房，逾期達一個月應加倍返還保證金，並賠償伊所受之一切損失。詎上訴人未能於同年十月廿八日依約定完成整地工程並交付土地與伊，且已逾期一個月，上訴人自應加倍返還伊保證金新台幣（下同）一百萬元。又伊因上訴人違約而受有下列損失：①簽定合建契約所支付之代書費一萬五千元；②台灣省土木技師公會之鑑定費用半數五萬二千五百元；③支付建築師之設計費半數四十九萬九千三百四十二元；④購買報廢貨櫃費用半數二萬四千六百七十五元；⑤工廠申請設立登記支付代書費半數四萬八千元；⑥購買鋼筋支付定金半數三十萬元；⑦合建土地鑽探費用半數一萬五千元等，亦得請求上訴人賠償等情。爰求為命上訴人給付伊一百九十五萬四千五百一十七元及加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付五十一萬五千元本息，駁回被上訴人其餘之請求；上訴人就其敗訴部分未上訴，被上訴人就其敗訴部分提起上訴。原審更審前判命上訴人再給付五十八萬二千一百七十五元本息，駁回被上訴人其餘之上訴。上訴人就其中被上訴人請求返還保證金五十萬元及支付代書費用半數七千五百元、購買報廢貨櫃費用之半數二萬四千六百七十五元，共計五十三萬二千一百七十五元本息之敗訴部分提起第三審上訴，其餘五萬元本息部分未上訴，被上訴人就其敗訴部分亦未上訴。本院就上訴人上開上訴部分廢棄發回更審，原審更審判決命上訴人再給付被上訴人五十萬元本息，駁回被上訴人其餘之上訴。上訴人就其敗訴部分即返還保證金五十萬元本息部分，提起第三審上訴）。
上訴人則以﹕伊已依約在兩造合約所定八十二年十月二十八日期限前之同年月二十五日完成整地工作，並無違約。縱認伊未完成整地而應賠償被上訴人之損害，被上訴人請求返還保證金五十萬元應依回復原狀規定請求，其依原契約請求亦無理由等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以﹕被上訴人主張兩造於八十二年八月二十八日就前開土地訂立合建契約，約定上訴人應於合約簽訂日起二個月內整地完成後，交付與被上訴人合建。依契約附件之約定，上訴人尚應在該土地上之岩壁施設岩釘，坡面加設掛網，並噴草子植生，如有違約，逾期達一個月時，即視為無力履約，應加倍返還被上訴人所交保証金，並賠償被上訴人所受一切損失。被上訴人已依約交付保証金五十萬元，並曾以存証信函催告上訴人履約之事實，業據提出合建契約書影本、存証信函影本為証（外放證物），上訴人復不爭執，堪信為真實。上訴人雖辯稱其於八十二年十月二十五日即完成整地工作，惟為被上訴人所否認，而經被上訴人洽請台灣省土木技師公會鑑定結果，認該合建土地上有鋼筋擋土牆上之鋼軌樁外露，施工竹架破損斷裂、鋼軌條生鏽，施工竹架懸空，擋土牆排水孔施工不良，易因排水不良致擋土牆崩裂，進而造成坍方，排水設施不良，須打出排水溝或請專業技師加強安全措施改進，又因植生未作，易造成危險，地面高低差約一公尺半，施工造成困擾等情，有兩造所不爭之台灣省土木技師公會八十三年一月十八日（八三）省土技字第○八八號鑑定報告書一件在卷可稽（外放證物）。前開土地於本件訴訟進行中之八十三年六月十日，地表猶係呈傾斜，地面亦非平整，上開鑑定書內所指擋土牆上鋼軌樁外露，施工竹架懸空、破損斷裂，尚未撤離，植生掛網及擋土牆邊坡猶未施作等情形仍然存在，現場所見與上開鑑定書內所附鑑定當時攝得現場照片並無顯著差異，業據第一審法院勘驗現場明確，有勘驗筆錄附卷為憑（一審卷五八頁）。上訴人依約既負有於訂約後二個月內完成整地工作，俾供被上訴人建築之責，則該土地於八十二年十月二十八日期限屆至且逾一個月後迄今，仍存有上開缺失情形，衡情實難認上訴人業已完成整地工作，被上訴人主張上訴人依約應負責之整地工作並未完成，又逾期一個月仍未完成乙節，即屬可採。上訴人抗辯其業已完成整地云云，非可採信。從而被上訴人以上訴人違約，經催告仍不履行為由，主張以八十三年五月十二日準備書狀（一）繕本之送達（一審卷二八至三十頁），向上訴人表示解除兩造間合建契約，即無不合。契約既已解除，被上訴人依民法第二百五十九條規定本於回復原狀請求權請求上訴人返還所交付之保證金五十萬元，即屬有據。又被上訴人在第一審八十三年五月十二日言詞辯論時即主張「以今日庭呈書狀為解除契約之意思表示，依合約十五條第二項請求如聲明」（一審卷二八頁），上訴人亦陳明願返還保證金五十萬元（同上筆錄），是被上訴人屬一訴而主張數項標的，除請求返還保證金外並依合建契約請求違約金及損害賠償，乃請求權競合之合併，並無訴之變更或追加可言。上訴人抗辯被上訴人此部分之請求為訴之變更或追加不得請求云云，不足採取。被上訴人本於合建契約解除後之回復原狀請求權，請求上訴人返還保證金五十萬元及加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。爰將第一審就此部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無違背。查被上訴人於第一審起訴，請求上訴人加倍返還保證金一百萬元，及其他損害賠償。原審依前開第一審八十三年五月十二日言詞辯論筆錄之記載，認被上訴人除請求返還保證金五十萬元外，並依合建契約請求違約金及損害賠償，並無訴之變更、追加。無論其說明之理由如何，依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百五十八條關於「法院以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」之規定，上訴人就此要無聲明不服之餘地。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年十二月二十六日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月十二日