裁判字號：最高法院97年台上字第1393號刑事判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三九三號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五六六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第一九九二號、第二二九六號、第二二九七號、第二八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之判決，改判論處上訴人等共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人；又連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品收取回扣；又共同依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受其他不正利益等罪刑，固均非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就犯罪事實能為具體之證明者而言。原判決事實記載「甲○○自（民國）八十四年起至九十一年四月間，基於經辦採購職務上之行為，索取賄賂之概括犯意，利用每次經辦採購之機會，向被告 柯銘章 （業經原審判刑確定）索取（新台幣）十萬元以下小額採購之回扣，以每筆採購金額的一成計算回扣，累積由被告柯銘章處收受回扣達七十四萬六千五百元（其中八十四年八月三十一日收取回扣二萬五千元、八十六年四月三十日收取回扣六萬二千元、八十六年五月三十一日收取回扣二萬元、八十六年六月三十日收取回扣七萬元、八十六年七月三十一日收取回扣一萬五千元、八十六年八月三十一日收取回扣五萬四千元、八十六年十一月三十日收取回扣三萬五千元、八十六年十二月三十一日收取回扣二萬七千元、八十七年三月至十二月共計收取回扣二十八萬九千元、八十八年一月和二月收取回扣共八萬六千元、九十一年一至四月共收取回扣六萬三千五百元）」（見原判決第五頁第十六至二八行），亦即認定甲○○收取回扣之時間為八十四年起至九十一年四月間止；惟理由中僅以柯銘章所記載之二本記事本，說明「依據該記事本有關甲○○之記載於八十六年五、十二月、八十七年五、六月、八十七年全年度之比率均與證人柯銘章所證述之一成為原則之回扣比率大致符合」（見原判決第十九頁第六至八行），而就八十四年八月三十一日、八十六年六月三十日、八十六年七月三十一日、八十六年八月三十一日、八十六年十一月三十日、八十八年一至二月、九十一年一至四月收取回扣部分，則悉未說明所憑之依據及理由，自有認定犯罪事實不依憑證據及判決理由不備之違誤。又貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定；而所謂回扣，係指公務員與對方期約，將應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之。如對於公務員職務之行為或違背職務之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，則應屬賄賂。原判決雖認定上訴人等利用經辦採購之機會，分別向柯銘章索取回扣，然就上訴人等係購辦何類公用器材或物品而收取回扣，各該購辦費用若干？或係以借款（無須返還）作為乙○○向柯銘章採購公用器材、物品之對價，而為一般之收受賄賂？俱未認定記載，致上訴人等是否依購辦費用一定比率收取柯銘章回扣之事實，尚屬未臻明確，自難資為適用法令之依據。且就乙○○索取回扣部分，僅記載「柯銘章與乙○○約定，由乙○○向柯銘章借款，所借款項不需償還，而由『應給付乙○○之回扣』扣抵（乙○○於八十七年十月二十八日、八十八年二月十二日各借十萬元、總計二十萬元，均未償還，而由回扣金額中扣抵），又於八十九年六月十六日、九十年十二月十日各向柯銘章借款十萬元」（見原判決第五頁末三行至次頁第三行），而就乙○○與柯銘章究依購辦費用之多少比率計算回扣款項及乙○○所收取之回扣金額共計若干？亦悉未明確認定，詳細記載，理由中復未說明論列，即遽認乙○○向柯銘章借用上開款項係收取回扣，非唯速斷，理由亦嫌欠備。㈡、檢察官起訴乙○○收取回扣部分，係以「乙○○亦基於經辦採購之機會向柯銘章索取回扣，柯銘章與乙○○約定，由乙○○向柯銘章借款，所借款項不需償還，而由應給付乙○○之回扣扣抵（乙○○於八十七年十月二十八日、八十八年二月十二日、各借十萬元、總計二十萬元，均未償還，而由回扣金額中扣抵）」，而認乙○○涉犯收取回扣罪嫌（見起訴書第五頁第八至十二行）。亦即檢察官並未起訴乙○○涉嫌「於八十九年六月十六日、九十年十二月十日各向柯銘章借款十萬元，均未償還，而由回扣金額中扣抵」之收取回扣部分。原審擴張檢察官此部分起訴之犯罪事實，認乙○○另有於八十九年六月十六日、九十年十二月十日向柯銘章收取回扣之犯行，然未說明何以此部分得併予審判之理由，自屬可議。且原審審判期日，並未就乙○○於八十九年六月十六日、九十年十二月十日收取回扣部分踐行調查程序及命為辯論（見更㈠卷㈡第五七至七一頁、第七七頁），遽行判決，亦難認適法。㈢、原判決事實欄記載「甲○○與乙○○於八十一年至九十年基於對職務上之行為收受不正利益之概括犯意，要求柯銘章招待其二人前往有女陪侍之處所消費，柯銘章遂於附表（原判決附表）㈠㈡所示之時、地，分別招待乙○○、甲○○二人前往餐廳、及有女陪侍之場所飲宴、玩樂，而收取此等招待之不法利益」（見原判決第六頁第四至八行）。亦即認定上訴人等係自八十一年起至九十年止，連續收受柯銘章提供與渠等職務有對價關係之不正利益，並援引其附表㈠、㈡為犯罪事實之一部。惟前開附表所載上訴人等接受柯銘章招待喝花酒之時間，係始自八十七年五月十八日，止於九十年四月三十日，原判決認定上訴人等在八十一年起至八十七年五月十七日間亦有收受柯銘章提供與職務有對價關係之不正利益，顯屬自相矛盾。又原判決上開犯罪事實之記載，並未認定上訴人等係基於共同收受不正利益之犯意聯絡，而共同接受柯銘章招待喝花酒，但理由中則論述「被告甲○○、乙○○共同接受招待部分，有犯意之聯絡及行為之分擔為共同正犯」（見原判決第二二頁第十至十一行），同有事實認定與理由說明不相適合之違誤。㈣、主文乃法院表明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實、理由及適用法條相連貫，若有不相一致，即非適法。原判決事實欄就上訴人等共同行使填載不實之「嘉義林區管理處經費支付申請財務請購（修）單」及嘉義林管處黏貼憑證用紙等職務上所掌之公文書部分，係記載「足以生損害於 呂鴻欽 及嘉義林管處採購業務管理之正確性」（見原判決第四頁第二十至二一行、第五頁第十三至十四行），亦即原判決認定上訴人等共同行使前揭登載不實之公文書，足生損害於公眾及他人。惟原判決主文就此部分係記載上訴人等「共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人」，其就上訴人等共同行使前揭登載不實公文書，究係如何足以生損害，主文記載與事實認定未臻一致，難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月八日
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