裁判字號：最高法院99年台上字第4554號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四五五四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王東山律師被告乙○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第一四二號，起訴案號：台灣 嘉義 地方法院檢察署九十二年度偵字第一九九二號、第二二九六號、第二二九七號、第二八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
原判決及第一審判決關於乙○○被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第三款及第五條第一項第三款罪嫌部分暨原判決關於乙○○犯行使公務員登載不實文書罪刑部分均撤銷。
乙○○公訴不受理。
理由
一、關於甲○○部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○行使公務員登載不實文書之科刑判決，改判仍論處甲○○共同犯行使公務員登載不實文書罪刑（處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月），另維持第一審關於甲○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款（連續收取回扣）及第五條第一項第三款（連續收受不正利益）二罪嫌部分諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）商業會計法第七十一條第一款之罪，係以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件，此罪係以身分關係而成立，其共同實施者，雖無此特定關係，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共同正犯論。原判決事實欄認定，甲○○係行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）鐵路管理課材料股技士，負責材料採購業務，被告乙○○（於檢察官合法上訴後死亡，本院另為不受理判決）係嘉義林管處阿里山監工區（下稱阿里山監工區）技術士，承辦該監工區請購物品業務。民國九十年十月初某日，甲○○、乙○○與阿里山監工區主任 周長洪 、嘉義林管處鐵路管理課課長 李俊雄 （二人均經判刑確定），明知實際係採購電器用品，並無採購挖土機修理包之意，竟共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由乙○○填具不實之採購挖土機修理包之請購單，經周長洪、甲○○、李俊雄核章，呈轉不知情之嘉義林管處處長 莊樹林 完成請購手續。甲○○於請購經核准後，即與 柯銘章 （經判刑確定）聯繫請款，柯銘章明知實際未販賣挖土機修理包予嘉義林管處，竟仍將「買受人：嘉義林區管理處、統一發票編號：00000000號、品名：挖土機修理包、數量：一組、規格：Ｄ四五、單價：六九五００元（指新台幣，下同）、營業稅三四七五元，合計金額為七萬二千九百七十五元，備註欄：銀貨兩訖」等不實事項，填載於其所製作之會計憑證即統一發票上，並蓋用建大行之統一發票專用章，持交甲○○辦理核銷與驗收之手續等情（原判決正本第二頁至第三頁）；於理由欄係以證人柯銘章於偵查中證稱：「甲○○要其（柯銘章）以電話向 郭漳霖 詢問修理包價錢，以便填寫估價單」等語，而認甲○○對於柯銘章所提出之上開統一發票係屬不實一事知情（原判決正本第十五頁）。如果無訛，則建大行是否屬商業會計法上之「商業」？柯銘章是否係「商業負責人」，其填載上開不實之統一發票，是否成立商業會計法第七十一條第一款之罪？甲○○是否與柯銘章有犯意之聯絡及行為之分擔，而應論以該罪之共同正犯？原判決就上開事項未予查明，於理由內亦恝置未論，自有違誤。（二）審理事實之法院，對於公平正義之維護，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查之情形無異，遽行判決，自有應調查之證據未予調查之違法。原判決於理由欄以柯銘章所代購之洗衣機、電冰箱等電器，係為阿里山監工區職務宿舍添置，且該些電器為住職務宿舍同仁所得共同使用，甲○○並無圖利周長洪個人，亦無起訴所指之貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材、物品舞弊之犯行，因公訴人認甲○○此部分犯行與經起訴論罪之行使公務員登載不實文書犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知（原判決正本第二十四頁）。但依原判決事實欄之認定，柯銘章係購買洗衣機、電冰箱等合計總價為四萬二千零九十九元之電器，而提出販賣挖土機修理包金額為七萬二千九百七十五元之不實統一發票，交予甲○○辦理核銷，並領得上開金額以抵償其購買電器之費用等情（原判決正本第二頁至第四頁）。倘若無訛，甲○○是否知悉柯銘章僅支付四萬二千零九十九元之代購電器費用，而竟向嘉義林管處領取七萬二千九百七十五元之款項？此與認定其有無起訴所指之購辦公用器材、物品舞弊犯行有關。原判決未深入究明，遽就此部分為有利甲○○之認定，自嫌速斷。（三）原判決於理由欄以關於甲○○被訴連續收取回扣（詳如原判決附表《下稱附表》一所載）部分，雖檢察官提出八十四年八月至九十一年四月間，嘉義林管處向柯銘章採購而由甲○○承辦之相關支出傳票資料為證，然經核對之結果，該些採購案之採購金額與柯銘章所述之「採購金額一成比例」之回扣金額並不相符，因而為有利甲○○之認定（原判決正本第二十八頁）。但柯銘章於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）詢問中證稱：「因為嘉義林管處並非按月向我採購，所以（記事簿）記載的是每次採購金額約一成的回扣」、「記事簿中第十一頁、二十頁、三十頁、五十六頁，係登載甲○○向我索取回扣的情形，其中以藍色筆記載日期、應給付之回扣金額，以紅色筆記載所扣除之公積金，以黑色筆記載實際給付之回扣金」等語（他字第九九四號卷第四十七頁至第四十八頁、偵字第一九九二號卷第二十三頁至第二十四頁）；於偵查中證稱：「（有付回扣？）是，約一成回扣，公積金是由回扣中若沒有人提領時提撥」、「（甲○○收多少回扣？）以一成為原則」、「（八十七年三月間應付甲○○一萬八千二十元回扣，扣除一千二百元作公積金，當月實際交他一萬七千元？）是」、「藍色筆記載日期、應給付之回扣金額，以紅色筆記載所扣除之公積金，以黑色筆記載實際給付之回扣金」等語（上開他字卷第七十五頁至第七十六頁、上開偵字卷第一一六頁至第一一八頁），復有扣案之記事本二本在卷可稽（上開偵字卷第九十九頁至第一一四頁）。又依附表一所載，其中編號三為「八十六年五月三十一日，實付20000元」、編號八為「八十六年十二月三十一日，實付27000元」、編號十一為「八十七年五月，實付13000元」及編號十二為「八十七年六月，實付30000元」，所記載之實付回扣金額，均與附表一內「檢察官補充理由書依據嘉義林管處採購傳票計算向柯銘章採購之交易金額」欄（原判決正本第三十六頁）之一成數額相近；實情如何？原判決未根究明白，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。（四）無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，自應詳述其理由，否則即有理由不備之違法。原判決於理由欄以關於甲○○被訴連續收受不正利益（詳附表二所載）部分，雖檢察官以柯銘章之「招待花費登記簿」僅記載招待甲○○，並未記載招待嘉義林管處其他公務員，推論該些招待與甲○○之職務有對價關係；但公訴人對於該些喝花酒招待與甲○○何職務間有對價關係，未能具體說明；而柯銘章於第一審證稱：「『招待花費登記簿』所載內容，為其招待朋友、應酬花費之記載，確有招待甲○○喝花酒之情形，但這些與生意無關，有時甲○○也會付錢，在喝花酒期間並未談到採購業務，也曾經招待其他嘉義林管處人員」等語，依柯銘章上開證述，上開招待係二人間互有往來，且觀之柯銘章所記載給付之對象不特定，招待之地點、方式亦不確定，而招待內容之除喝花酒外，亦包括一般朋友間之相互請客，因認上開登記簿與一般商家之開支紀錄相當，非為特定目的而記載，無法證明柯銘章對甲○○之招待行為與其職務行為有對價關係；因而為甲○○有利之認定（原判決正本第三十二頁至第三十三頁）。但柯銘章於嘉義縣調查站詢問時及檢察官偵查中均坦承有於附表二所示之日期招待甲○○喝花酒等語，甲○○於嘉義縣調查站詢問時亦坦承有接受柯銘章之招待等語（上開偵字卷第十二頁反面、第二十四頁反面、第一一八頁）。二人似均未供及甲○○亦曾付款，上開招待係互有往來，上開供述與柯銘章於第一審之上開供述不符，原判決未說明其取捨之理由，逕採納柯銘章於第一審之證述，而為有利甲○○之認定，已有判決理由不備之違法。又檢察官以柯銘章上開登記簿所記載之對象尚包括其他廠商及私人，且記載時間連續，非刻意為誣陷甲○○而製作，另依外放證物「會計傳票收支憑證簿」之記載，甲○○所經辦之採購，不論大小、項目，一律向柯銘章採購，參以甲○○未依正常採購程序向非專門經營家電及挖土機之柯銘章購買電器用品及挖土機修理包，且由柯銘章代墊購買電器用品款項，足見柯銘章與甲○○關係匪淺，柯銘章對於甲○○所為不正利益之招待、飲宴，已超出一般朋友正常往來或餽贈之範圍，上開有關卷內證據資料如何不足為甲○○不利之認定，本院第一次發回意旨已有指明，原判決仍未為說明，同有理由不備之違法。綜上，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回之原因。
二、關於乙○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審判決後，第三審合法上訴中死亡者，依同法第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。原判決撤銷第一審關於乙○○行使公務員登載不實文書之科刑判決，改判仍論處乙○○共同犯行使公務員登載不實文書罪刑，另維持第一審關於乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款（連續收取回扣）及第五條第一項第三款（連續收受不正利益）二罪嫌部分諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審上開部分之上訴，檢察官不服原判決，於九十八年五月二十一日合法提起第三審上訴，嗣乙○○於九十八年九月一日死亡，有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院出具之死亡證明書及嘉義縣阿里山鄉戶政事務所出具之戶籍謄本可稽，依上開說明，自應由本院將原判決及第一審判決關於乙○○被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第三款及第五條第一項第三款二罪嫌部分，暨原判決關於乙○○犯行使公務員登載不實文書罪刑部分均撤銷，另行判決諭知乙○○公訴不受理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中華民國九十九年七月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十二日
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