裁判字號：最高法院97年台上字第1441號刑事判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：重傷害
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一四四一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告丁○○
乙○○丙○○（原名 詹宗華 ）上列上訴人等因被告等重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月十三日第二審判決（九十三年度上訴字第一七一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一八０五六號、九十二年度偵續字第六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即檢察官上訴）部分：本件原判決認定：被告甲○○於民國九十一年五月二十五日早上，與其姐 許添鳳 （業經不起訴處分確定）、 張惠婷 、 李佩玲 、李佩琦、 吳政忠 及 吳炯棣 等人一同在台北市○○路○○○號「錢櫃ＫＴＶ」七樓七一二包廂內唱歌，甲○○因吳炯棣之騷擾而心生不滿，竟基於教唆傷害犯意，於同日上午八時餘許打電話予位在台北縣三重市之友人即被告詹宗華（於九十六年二月十三日更名為丙○○，以下仍稱詹宗華），教唆詹宗華到上址修理（即傷害）吳炯棣，詹宗華因而萌生傷害吳炯棣之犯意，然因其有事無法前往，適友人即被告乙○○、丁○○在該處得知詹宗華與甲○○之通話內容，彼三人竟共同基於普通傷害之犯意聯絡，推由乙○○、丁○○前往上址實施傷害犯行。嗣乙○○、丁○○於九時許前往前開ＫＴＶ時，在電梯門口遇到甲○○，甲○○乃進而與乙○○、丁○○基於共同傷害之犯意聯絡，指出吳炯棣供乙○○、丁○○辨認，並稱「等一下吳炯棣會去廁所， 阿華 （即詹宗華）怎麼交代自己應該知道怎麼做」，乙○○、丁○○即進入包廂內，趁吳炯棣上廁所時進入包廂廁所共同毆打吳炯棣，並將吳炯棣關在廁所內，甲○○則藉此離開包廂，待乙○○、丁○○步出包廂時，甲○○復接續前開傷害之犯意，在包廂門口對彼等稱「詹宗華不是說要把他打成豬頭插香蕉嗎？」，適此時吳炯棣從廁所內出來，丁○○即進入包廂毆打吳炯棣至包廂外走廊，再與乙○○共同徒手、腳踢吳炯棣，致吳炯棣受有頭部外傷併腦挫傷、臉部多處撕裂傷、手部多處擦傷、腦挫傷等傷害等情。因而維持第一審論被告等以共同傷害人之身體各罪刑，駁回檢察官及甲○○、乙○○、丁○○等人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於卷內與被告犯罪構成要件有關且依法應予調查之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，果未調查明白，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之當然違背法令。再刑法第十條第四項第六款之重傷，係指除去同項第一款至第五款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言；所謂於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療，於人之身體或健康有重大影響者而言。本件檢察官起訴犯罪事實係指乙○○、丁○○基於重傷之犯意，毆打被害人，並因而致被害人受有頭部外傷併腦挫傷、顏面裂傷擦傷、手部多處擦傷、器質性腦病變及慢性結膜炎、外傷性腦損傷造成認知障礙及步態異常之身體及健康等重大難治之重傷害。原判決理由雖引用本院二十八年上字第一０九八號判例意旨：「刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用者而言，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷。」謂被害人所受之傷尚未達刑法所稱重大傷害之程度（見原判決第六、七頁，理由二之㈢）。然對於被害人所受傷害是否符合同法第十條第四項第六款所稱其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，原審並未詳加調查審認，已有未合。且卷查被害人受傷後，有意識混亂合併創傷後四肢不自主抖動症狀，經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）診斷結果為：器質性腦病變及慢性結膜炎，有該醫院九十一年七月十五日住院診斷證明書在卷足憑；被害人經台北榮總持續治療後，該醫院仍認：「……目前 吳患 （被害人）仍有殘留之智能行為及功能障礙……無法完全確認吳患能否完全康復……」，有台北榮總九十三年九月十日北總精字第○九三○○一○八四二號函附卷（見偵查卷第一０一頁、原審卷第七十七頁）。是以專業醫療機構之台北榮總，於案發後逾二年，仍未能確認被害人腦部受傷所引起智能，及記憶、注意力缺損能否恢復至原來正常狀態，則被害人外傷性腦損傷所造成認知障礙及異常，是否已達刑法第十條第四項第六款所列其他於身體或健康有重大不治或難治之重傷程度？顯然尚有疑義。此部分事實既欠明確，因攸關被害人受傷是否已達重傷之認定，自應詳加釐清。原審未予調查究明，遽行判決，自有調查職權未盡之違法。㈡、刑法重傷罪之成立，以行為人有使人受重傷之故意，且被害人已受重傷之結果為要件；如僅行為人有使人受重傷之故意，而被害人之傷害未至同法第十條第四項各款之程度者，則其犯罪仍係未遂。倘行為人並無使人受重傷之故意，則應分別是否已致被害人於重傷，依普通傷害或普通傷害致重傷罪處斷。原判決雖採信被告等人之辯解，以其等與被害人並非熟識且無宿怨，僅為教訓被害人，且丁○○、乙○○係徒手毆打被害人，被害人在包廂內遭毆打後尚可自行步出包廂，是在包廂外遭毆打始倒地不起，然丁○○、乙○○在包廂外共同毆打被害人之時間僅有九秒鐘，且係自動停手離去等情，認被告等僅具普通傷害之犯意，而為其等有利之認定。然查刑法普通傷害與重傷之區別，應以行為人有無重傷之故意為斷，不能祇因其與被害人並非熟識，原無宿怨，即認僅有普通傷害之犯意；又被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無重傷故意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。卷查被害人於第一審已到庭指陳：乙○○、丁○○在包廂廁所內，已將伊打到站不起來，哀求其等停手，其等仍繼續毆打，被打得飛到走廊，其等攻擊的部位集中在頭部，在走廊被打至昏迷，受傷後躺在醫院，沒有知覺，像植物人一樣，直到九十一年九月十四日快從台北榮總出院才知道今天幾月幾日等情（見第一審卷第七十至七十六頁）。且被害人被送醫急救時已陷入深度昏迷，兩側瞳孔放大，光反射不良，腦壓升高，意識混淆，無法自主行動，亦有財團法人馬偕紀念醫院診斷證明書在卷可憑（見偵查卷第一００頁）。且丁○○於第一審供承：「（問：是否承認檢察官起訴的犯罪事實？）我有打，但是詹宗華叫我去打的，因為甲○○是打電話給詹宗華，不是打給我，我在包廂打完被害人走出來，甲○○跟我說，詹宗華不是說要把他打成豬頭嗎？我問她真的要這樣嗎？她說如果我不這樣，要跟詹宗華講，所以我又進去。我承認起訴的犯罪事實」、「在廁所時，乙○○有打幾拳，我對他（指被害人）拳打腳踢，被害人……頭部也有受傷……之後我們就把廁所門關起來，叫他不要出來……我們出去包廂門口打算走了，剛好遇到甲○○在包廂門口，她跟我們說，詹宗華不是說要把被害人打成豬頭插香蕉嗎？這句話意思就是把被害人打到臉部腫起來，我說有必要這樣嗎？……想不到後來甲○○在現場這樣講，後來剛好被害人衝出來，我以為他要打乙○○，就順勢把他推出去，他倒臥在對面包廂的門檻上，我們就過去拳打腳踢，我打被害人頭部及背部，當時被害人趴在地上，我先用手打幾拳，然後用腳踹被害人頭部及背部」（見第一審卷第五十四、五十五、一二三、一二四頁）；乙○○於第一審供稱：「……丁○○進去廁所打他……被害人開門時，我看到他頭流血……」、「（問：在走廊上的時候，你們兩人動手打他，你打他何部位？）我用手打他肚子及頭，丁○○是用腳踹他的頭）」、「（被害人）在走廊時沒有還手」（見第一審卷第一一六、一一八、一一九頁）各等語。被害人及乙○○、丁○○上開陳述若為可信，乙○○等雖未攜帶兇器，但其等攻擊被害人之部位集中在被害人頭部，且在包廂廁所內已將被害人打至頭破血流，無法站立，其等仍未罷手，在包廂外又依甲○○所稱詹宗華之交代，繼續對被害人頭部等部位拳打腳踢，致被害人昏迷倒地。原審對於前揭乙○○、丁○○之自白及被害人之指訴暨被害人送醫急救時之診斷紀錄等證據資料，並未詳加審酌，及依被害人受傷之程度、被告等下手之情形仔細研判論斷，遽行判決，亦有理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回上訴（即甲○○之上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告甲○○部分，原審係維持第一審依刑法第二百七十七條第一項論處傷害罪刑之判決。就甲○○而言，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，甲○○自不得上訴於第三審法院，竟提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月八日
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