裁判字號：最高法院95年台上字第6704號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七○四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 藍庭光 律師
劉志卿 律師被告丙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省嘉義市○○路○○○號丁○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○路○段○○○巷○號4樓上列一人選任辯護人 林春發 律師被告戊○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000選任辯護人 羅豐胤 律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第一一五○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第一九九二、二二九六、二二九七、二八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○及被告丙○○共同連續並牽連（行為時）犯有原判決事實欄一所示罪行，因而維持第一審依牽連犯關係，從一重論處甲○○、乙○○、丙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（甲○○、乙○○各處有期徒刑一年十月；丙○○處有期徒刑一年六月，併予宣告緩刑四年；三人被訴與科刑部分有牽連關係之貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材舞弊罪部分，經調查證據之結果，仍認不能證明犯罪，乃維持第一審就該部分不另為無罪諭知之判決）之判決，駁回甲○○、乙○○關於此科刑部分及檢察官對丙○○部分之上訴；另甲○○、乙○○其他被訴部分及戊○○、丁○○被訴部分，經調查證據之結果，仍認不能證明其等犯罪，乃維持第一審就各該部分均諭知無罪之判決，駁回檢察官關於該等部分之上訴；固非無見。
惟查：㈠、原判決於事實欄認定乙○○先於行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）「財物請購單用途說明欄」虛偽記載：「本區挖土機因桃芝颱風引擎進水修理用」，於遭該處會計室退回後，修改為「本區挖土機因使用年久整修用」等虛偽請購事由（見法務部調查局嘉義縣調查站卷第一至五頁）；如果無訛，則乙○○先後二次登載不實公文書之行為究屬連續犯抑接續犯？原判決未詳予說明，尚嫌理由不備。㈡、依卷附「財物請購單」之記載，甲○○係於九十年十月八日下午三時十分核章（見上揭調查卷第五頁）；惟原判決事實欄認甲○○核章時間為九十年十月十八日下午三時十分（見原判決正本第三頁末一行至第四頁第一行），核與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、上開「財物請購單」上「申請單位簽章欄」蓋有丁○○、乙○○、 呂鴻欽 三人之職章，原判決認其中呂鴻欽之職章係乙○○所盜蓋；如果無訛，則乙○○應係一行為觸犯刑法第二百十一條偽造公文書及同法第二百十三條公務員登載不實公文書二罪名，原判決就此部分僅論以公務員登載不實公文書之一罪，法則之適用非無違誤。㈣、原判決認上述財物請購單遭會計室退回後，乙○○將原請購事由：「本區挖土機因桃芝颱風引擎進水修理用」，修改為：「本區挖土機因使用年久整修用」，未依原申請程序送請上司重新核章，即逕將該財物請購單送會計室審核等情；則乙○○苟無權變更內容，應否另構成刑法第二百十一條之變造公文書罪？原判決就此部分亦未為說明，不惟不適用法則，復有理由不備之違法。㈤、原判決既認定乙○○填具財物請購單並簽章後呈請上司核可，則乙○○僅形式上提出該請購單，似僅屬機關內部之層轉行為，尚未就該財物請購單內容有所主張，是否已達行使階段，尚堪研求，原判決就此部分遽論乙○○行使公務員登載不實公文書罪，自嫌速斷。㈥、原判決理由甲、
壹、一、㈠說明：依據丁○○、乙○○、丙○○之供述及丙○○送貨單據影本、電冰箱等電器用品放置位置之照片等事證，認定該等電器用品係丁○○詢問乙○○可否購買後，由乙○○電請丙○○代購，丙○○乃於九十年九月十三日送至嘉義林管處阿里山監工區職務宿舍（見原判決正本第六頁第六至十三行）；此部分事實之認定，如若無訛，似未認定甲○○關於採購電器用品一節事先知情；參以丙○○於第一、二審法院訊問時，否認甲○○曾委伊就挖土機修理包向「璋昱行」負責人 郭漳霖 詢價，甲○○亦未向伊表示欲以購買修理包名義墊付購買電器用品之款項，購買及簽收該電器用品，均係乙○○一人所為，甲○○至挖土機修理包驗收後之九十年十月以後始知悉上情（見一審卷第三宗第一四八頁）；另甲○○迭次辯稱：本件電器用品價款為新台幣（下同）四萬二千零九十九元，虛購之挖土機修理包含稅計七萬二千九百七十五元，相差三萬零八百七十六元；本件案發後，丙○○曾表示要還款，乙○○亦曾表示將向丙○○要回款項，甲○○向丙○○、乙○○表示須待其向上司簽准始能要回等語（見一審卷第四宗第二八頁、原審卷第一七六至一七九頁）；上開有利於甲○○之事證，與甲○○、丙○○、乙○○是否成立共同正犯關係至為攸關，其何以不足採取？原判決未說明取捨之心證理由，仍有調查職責未盡及理由不備之違背法令。㈦、丁○○為嘉義林管處阿里山監工區主任，阿里山監工區相關採購案，均由該監工區申請，經監工區主任核章，呈送嘉義林管處審核等情，業據證人蔡廣盛於第一審法院訊問時證述明確（見一審卷第三宗第八○頁）；而戊○○於乙○○探詢可否購置電器用品之初，即知當時並無購買電器用品之經費，但同意以其他預算項目購買，為原判決所認定之事實（見原判決正本第八頁第十六至十九行）；而丁○○於未提出任何電器用品請購單之情形下，丙○○即將電冰箱等電器用品送至監工區並部分安裝完畢，乙○○旋以挖土機浸水為由，提出挖土機修理包之請購案，丁○○、戊○○均於財物請購單上核章；戊○○、丁○○身為單位主管，對本件非依法定程序採購電器用品，能否諉稱不知情而謂無圖利或其他舞弊情事？殊堪推究。至戊○○、丁○○在「本區挖土機因桃芝颱風引擎進水修理用」之財物請購單上核章，雖經會計室技術士 陳聰榮 退回，並由乙○○更改為「本區挖土機因使用年久整修用」之虛偽請購事由，其對國家採購業務之管制機制及嘉義林管處物品採購管理之正確性，是否仍不足以生損害之虞？亦堪研求；原判決以戊○○、丁○○事前未與乙○○等共謀假採購挖土機修理包之名以購買電器用品，且非不得購置，未圖任何私人利益，另財物請購單遭會計室退回後，業經乙○○更改用途，不足生損害於嘉義林管處等為由，維持第一審諭知戊○○、丁○○均無罪之判決，亦嫌速斷。㈧、丙○○記事簿影本二本（見上揭調查卷第七至六四頁）所記載之對象尚包括其他廠商及私人，記載時間連續，該等記事簿似係丙○○金錢流向之紀錄，非刻意為誣陷甲○○、乙○○而製作；然參以甲○○、乙○○未依正常採購程序向非專門經營家電及挖土機之丙○○購買電器用品及挖土機修理包，且由丙○○代墊購買電器用品款項，似見丙○○與甲○○、乙○○二人關係匪淺，則丙○○供證渠為承作公家機關採購而按採購金額之一定比例給予甲○○、乙○○回扣、賄賂或不正利益云云，似非虛言；又甲○○、乙○○就其二人曾接受丙○○之色情、飲宴招待，並不否認；乙○○另供明曾先後四次向丙○○借款，尚有部分未償還（見九十二年度偵字第一九九二號卷第十二頁反面、第十八頁正反面），只是辯稱與其等職務無關連性或對價關係；原判決以上開記事簿所記載之給付對象不特定，招待地點、方式亦不確定，招待內容除喝花酒外，亦包括一般朋友之相互請客，因認該等記事簿與一般商家之開支紀錄相當，非為特定目的而記載，無法證明丙○○對甲○○、乙○○之招待行為與其二人之職務上採購行為有對價關係，乃為乙○○、甲○○有利之認定，而維持第一審就其二人被訴貪污治罪條例第四條第一項第三款及第五條第一項第三款二部分均諭知無罪之判決，駁回檢察官關於該二部分之上訴；難謂允洽。以上或為檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決就甲○○、乙○○、丙○○被訴購辦公用物品舞弊不另為無罪諭知部分，檢察官起訴書認為該部分與原判決論罪部分有行為時即修正前刑法第五十五條規定牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回；再台灣嘉義地方法院檢察署於九十五年八月二十一日以嘉檢慎誠九五偵瀆字第一四號函檢送該署九十五年度偵瀆字第一四號丙○○貪污案卷移請併案審理，案經發回，應併注意及之；均附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十一日
Ｋ