裁判字號：臺灣 桃園 地方法院93年訴字第1209號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決93年度訴字第1209號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人康勝男律師
蔡文燦律師 林凱 律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第10484號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○為山谷藥品有限公司（下稱山谷公司）代表人，基於概括犯意，未經主管機關許可，先於民國88年間，向綽號 小盧 之不詳姓名年籍男子，取得擅自製造之不明藥丸（含Mifepristone之墮胎劑部分）、激情液，及向另一不詳姓名年籍者購入擅自製造之妥可錠，在桃園縣地區，將上開偽藥，出售予不特定人多次，又於90年7月間至91年2月間，分別以報關進口或自機場攜帶入境之方式，從大陸地區輸入大陸威哥、偉小寶精力膠囊、威哥藍色小丸子、 春妹 、避孕藥等禁藥多次，並以每顆新台幣（下同）25元價格（避孕藥、春妹售價不詳），在桃園縣地區，出售予不特定人多次，再於90年底至91年2月間（起訴書原載91年2月間，經公訴人於本院審理中當庭更正)，在桃園縣桃園市○○路附近，以每瓶（共30粒，已包裝）8千3百元或每3千顆（未包裝）78萬元之價格，向小盧購買從不明境外地區輸入，由不詳姓名人擅自使用己○○○產品公司（下稱輝瑞公司）享有商標專用權之PFIZER（用在藥錠、包裝標籤、說明書上）、VIAGRA（用在包裝標籤上）等商標，偽製而成之威而剛禁藥，在桃園縣地區，以每瓶（共30顆）8千5百元價格，出售予不特定人多次。嗣於91年3月14日，為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站調查員查獲，在桃園縣蘆竹鄉新興村新興19之21號住處，扣得威而剛6880顆、威而剛70瓶、春妹44粒、大陸威哥30罐、激情液250瓶、威而剛包裝用空瓶265個、威而剛包裝標籤
238張、威而剛說明書518份、大陸威哥30罐，在桃園市縣○路308之5號六樓山谷公司，扣得威而剛1103粒、大陸威哥共31盒（含大、小盒）、偉小寶精力膠囊53盒、妥可錠1罐、避孕藥20粒、妥可錠2607粒、不明藥丸1192粒、新產品資料目錄、威哥產品文宣、威哥產品相片、威哥產品出售紀錄及其他銷售資料、帳冊一批，在桃園市縣○路310之3號
4樓所營利好康有限公司，扣得妥可錠2萬2千4百粒，因認被告丁○○涉犯修正前藥事法第82條第1項輸入禁藥罪、修正前同法第83條第1項販賣禁藥罪、販賣偽藥罪、修正後商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪等罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又於程序法上所稱同一案件，係指實體法上之實質上一罪，或想像競合犯、牽連犯、連續犯等裁判上一罪之犯罪。此乃因基於審判不可分之原則，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應依法均予審判，故其判決確定之既判效力，自應及於全部之犯罪事實。其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，倘經檢察官重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科，此亦經最高法院著有60年台非字第77號判例可資參照。
三、經查：本件被告丁○○前於88年7月起至89年10月止，連續多次以每瓶威而剛7220元至7350元之代價，向丙○○（業經判決確定）販入上開威而剛禁藥，而由丙○○自臺北市將威而剛寄到桃園縣或親自拿到桃園縣交予被告丁○○，被告丁○○再於桃園縣以每瓶威而剛7400元至7500元之價格連續售出予不特定之人之犯行，業經台灣台北地方法院於92年6月
3日以91年度訴字第420號判決認定明確，被告提起上訴後，亦因於92年9月22日撤回上訴而確定，此經本院調取臺灣高等法院92年度上訴字第2165號及臺灣台北地方法院91年度訴字第420號違反藥事法等案卷核閱屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開案件判決書各一份在卷可稽。被告在庭直稱：伊實際上一直陸陸續續在販賣威而剛禁藥等語。而查，被告在上開案件判決前，復於下述時、地有販售威而剛禁藥之犯行：
⑴89年間某日起至91年初某日止，在桃園縣桃園市○○街○○號
庚○○（業經判決確定）所經營之必安藥局，以每瓶30顆、每顆單價係285元至400元不等價格，販賣威而剛禁藥予庚○○多次之事實，業經被告坦承不諱（見臺灣桃園地方法院94年度偵字第6175號偵查卷第9、13、14頁），核與證人庚○○於本院審理時具結證稱：於89、90、91年間各以每瓶1萬至8千5百元之代價向被告購買3、3、1瓶威而剛，被告說這是美國帶回來的，所購買威而剛外觀包裝係塑膠瓶裝，每瓶30顆等情（見本院卷第181至188頁）相符（此部分犯罪事實並經檢察官以94年度偵字第6175號移送本院併案審理）。
⑵89年、90年間某日，在桃園縣育樂街40巷16號乙○○住處，
連續2、3次販賣威而剛禁藥予乙○○等情，亦經被告於本院審理時供承明確，核與證人乙○○於本院審理時具結證稱：於89、90年向被告買過2、3次，被告說是朋友從美國帶回來的，以1粒300元之代價每次買10粒（見本院卷第212至219頁）一節相符。
⑶90年初（即新曆過年後）在桃園縣境內某處販售1瓶威而剛
予戊○○之事實，為被告供認明確，且有證人戊○○於本院審理時具結證稱：90年初新曆過年後跟被告買1瓶威而剛，代價是1顆300元，被告說是朋友從美國帶回來的（見本院卷第220、221、224、225）等語可資佐憑。
⑷90年間3、4月間某日，在桃園縣境內某處，連續2次販賣
予甲○○各2、3瓶之事實，亦為被告供承不諱，核與證人甲○○於本院審理時證述：第1次跟被告買2瓶威而剛，代價是1萬8千元，第2次則買3瓶及感冒藥，代價是2萬7千多元，藥款是以公司名義開3個月支票支付等情（見本院卷第189至195頁）相符，且有支票2紙附卷可證。
⑸90年底至91年2月間，在桃園縣桃園市○○路附近，以每瓶
（共30粒，已包裝）8千3百元或每3千顆（未包裝）78萬元之價格，向小盧購買從不明境外地區輸入，由不詳姓名人擅自使用己○○○產品公司（下稱輝瑞公司）享有商標專用權之PFIZER（用在藥錠、包裝標籤、說明書上）、VIAGRA（用在包裝標籤上）等商標，偽製而成之威而剛禁藥，在桃園縣地區，以每瓶（共30顆）8千5百元價格，出售予不特定人多次（即本案起訴之犯罪事實），此部分犯行經被告供承不諱，並有上開扣案物可證。
經核本件公訴人起訴之犯罪時間（即90年底至91年2月間），雖未包括於前案判決所認定之犯罪時間內（即88年7月至
89年10月間，然經本院調查審理結果，被告於前案犯罪時間內向丙○○販入數量甚鉅之威而剛禁藥後（此部分事實之認定詳後所述，並可參見原判決卷證資料），仍有上開所列之販出行為，且與前案之犯罪時間緊接，犯罪手法亦均相同，且犯罪構成要件亦相同，顯可認係基於概括犯意反覆而犯同一之罪名，應具有連續犯之裁判上一罪關係，且不因前案查獲而中斷其連續販賣禁藥犯行（詳如下述）。
四、且查：⑴被告於前案犯罪時間內，曾於89年3月10日販入90瓶、4月
1日66瓶、4月7日120瓶、4月16日22瓶、4月20日150瓶、5月2日120瓶、5月22日143瓶、6月16日200瓶、
6月27日130瓶、89年7月20日175瓶，此有自丙○○處扣得之送貨單據可憑（見臺灣高等法院92年度上訴字第2165號卷附法務部調查局臺北市調處丙○○等涉嫌違反藥事法卷，即臺灣台北地方法院檢察署93檔偵000000-0號偵查卷第50至60頁），被告短短於4個月內竟販入1216瓶總計3萬6千
8百餘顆之威而剛禁藥，其顯係購買大量禁藥囤積以伺機販賣甚明，此亦與販賣禁藥牟利之人，為降低購入成本，或免冒多次向他人購買遭警查獲之風險，常有購入數量較多之禁藥，以供長期販賣牟利之常情相符，是被告於前案犯罪時間內販入禁藥後，必然會有其後販出牟利之舉，堪可認定。
⑵而被告於90年1、2月間與丙○○仍有貨款交易往來之事實
，亦經本院函查被告與丙○○間用以交易禁藥之帳戶聯邦商業銀行桃園分行、富邦商業銀行仁愛分行屬實，其中被告於90年1月29日、90年2月23日分別以其妻 邱致廉 於聯邦銀行桃園分行第000000000000號帳戶匯入丙○○所有富邦商業銀行仁愛分行000000000000號帳戶79萬8千元、46萬2千元，有富邦商業銀行仁愛分行93年9月21日（93）富仁字第269號函附帳號000000000000號富邦商業銀行客戶存提紀錄單、聯邦商業銀行桃園分行93年12月17日（93）聯桃園字第0599號函附第000000000000號帳戶存摺存款明細分類帳附卷可稽（見本院卷第65、66、121至126頁，臺灣高等法院92年度上訴字第2165號卷附法務部調查局臺北市調處丙○○等涉嫌違反藥事法案卷，臺灣台北地方法院檢察署93檔偵000000-0號偵查卷第32至46頁）。比對2人間先前之交易金額與上開金額相當，可見被告極有可能於90年初仍有繼續向丙○○販入禁藥之犯行，被告所辯一直有販賣禁藥一節，尚非不可採信。
⑶本院審酌前案之查獲過程，原係丙○○於89年10月23日自美
國輸入大量威而剛禁藥而在桃園縣中正機場遭海關人員查獲，其臺北市○○路○段109之7號8樓處所於同日遭警搜索，而由當日扣得之銷貨紀錄資料循線查獲被告，被告之營業處所則迄未遭警搜索等情，業經本院調閱上開案件核閱屬實，其中，被告係於90年1月12日被移送臺灣台北地方法院開始偵查，於91年4月24日提起公訴。同時，於91年1月間，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官對被告所使用之門號0000000000號行動電話施以監聽，並於91年3月14日向本院聲請搜索票分別搜索桃園縣蘆竹鄉新興村新興19之21號被告住處扣得威而剛6880顆、威而剛70瓶、春妹44粒、大陸威哥30罐、激情液250瓶、威而剛包裝用空瓶265個、威而剛包裝標籤238張、威而剛說明書518份；及桃園市縣○路308之5號六樓被告經營之山谷公司，扣得威而剛1103粒、大陸威哥共31盒（含大、小盒）、偉小寶精力膠囊53盒、妥可錠1罐、避孕藥20粒、妥可錠2607粒、不明藥丸1192粒、新產品資料目錄、威哥產品文宣、威哥產品相片、威哥產品出售紀錄及其他銷售資料、帳冊一批；桃園市縣○路310之3號4樓所營利好康有限公司，扣得妥可錠2萬2千4百，此部分查獲過程亦有電話監聽譯文1份（見臺灣桃園地方法院檢察署91年度他字第601號偵查卷第11至39頁）、本院搜索票4紙、法務部調查局桃園縣調查站查獲證物啟封紀錄3份及上開扣案物可證（同上偵查卷第50至59頁）。則被告販賣禁藥之營業處所既未曾遭查獲，殊難因此影響其販賣禁藥之概括犯意。雖被告於本院審理時供承：90年中旬丙○○出事後，丙○○在美國不能回來，所以伊改向丙○○之朋友小盧買一節，然此僅係上游之丙○○被查獲，致伊之進貨管道稍有不同而已，非即可謂係另行起意之不同犯行。
五、檢察官另起訴被告於90年7月間至91年2月間，分別以報關進口或自機場攜帶入境之方式，從大陸地區輸入大陸威哥、偉小寶精力膠囊、威哥藍色小丸子、春妹、避孕藥等禁藥多次，並以每顆新台幣（下同）25元價格（避孕藥、春妹售價不詳）在桃園縣地區，出售予不特定人多次之犯罪事實，此部分犯行與被告前揭犯行所犯構成要件相同，且此部分犯罪時間又在上揭犯罪時間之內，地緣均係在桃園縣境內，犯罪手法均同，僅係禁藥之來源管道稍有歧異而已，亦應認與上揭犯行有連續犯之裁判上一罪關係。尤有甚者，上開扣案之大陸威哥、偉小寶精力膠囊、威哥藍色小丸子、春妹等禁藥均檢出與威而剛含有相同成分之Sildenafil等情，此有行政院衛生署91年7月18日衛署藥字第0910044917號函在卷可按（見臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第12699號偵查卷第3頁），被告基於販賣禁藥牟利之犯意，自大陸地區以較低廉之代價大量購入與威而剛同具成分相同之禁藥，當屬在被告販賣禁藥之概括犯意內。而按犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依刑法第55條規定，應從一重處斷。
被告先輸入上開禁藥而後販售，其輸入禁藥之行為，與販售禁藥之行為，因有方法結果之牽連關係，是其連續輸入禁藥之犯行與前案亦有裁判上之1罪關係。
六、按一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依刑法第55條規定，應從一重處斷。又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第56條前段亦定有明文。至於同法第50條所定應予併合處罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限，此所謂數罪，係指各罪均能獨立，而無刑法第55條或第56條所定裁判上一罪之情形而言。因此，想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之（最高法院著有93年度台上字第1691號判決意旨參照）。
被告以一販賣威而剛禁藥之行為，同時侵害己○○○產品公司之商標權，係一行為同時觸犯（修正前藥事法第83條第1項）販賣禁藥罪與（修正後商標法第82條）販賣仿冒商標商品罪，應從一重論處販賣禁藥罪。檢察官另起訴被告基於概括犯意，未經主管機關許可，於88年間，向綽號小盧之不詳姓名年籍男子，取得擅自製造之不明藥丸（含Mifepristone之墮胎劑部分）、激情液，及向另一不詳姓名年籍者購入擅自製造之妥可錠，在桃園縣地區，將上開偽藥，出售予不特定人多次之連續販賣偽藥之犯罪事實，經本院調查結果，證人戊○○於本院交互詰問時具結證稱：於90年初伊因感冒向被告1次就購買有5排妥可錠及1瓶威而剛等藥一節（見本院卷第220至225頁），及證人 何建志 於本院審理時具結證稱：也有向被告買威而剛同時購買感冒藥等情（見本院卷第
190至195頁），經本院就證人何建志庭呈所購買之感冒藥錠1顆送鑑定結果，其成分與扣案被告販賣之妥可錠相同，有行政院衛生署藥物食品檢驗局94年9月6日藥檢壹字第0949423634號函及所附檢驗成績書附卷可稽（見本院卷第252、253頁、臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第12699號偵查卷第3頁）。而一般人購買藥品同時可能數種，證人所述實非無不可採信之處。而被告既以一行為同時販賣威而剛禁藥與妥可錠偽藥，係一行為侵害數法益，為想像競合犯，與前案亦有裁判上一罪之關係，亦應為前案既判效力所及。
七、綜上所述，本件被告連續販賣禁藥之行為，與前案經確定判決之犯行時間相接、所犯構成要件相同，顯係被告丁○○基於概括之犯意反覆所為，與前案實體判決確定案件具有連續犯之關係。又被告以一行為同時販賣禁藥及偽藥，係以一行為觸犯數罪名，自與前案有想像競合犯之關係。且其為供販賣而連續輸入禁藥之行為，與前揭連續販賣禁藥之行為，具有方法、結果之牽連犯關係，均屬裁判上1罪。揆諸前揭條文規定及判例意旨，本件檢察官起訴被告之上述犯行，均應為前揭確定判決之既判效力所及，依一事不再理原則，本件自應諭知免訴判決。
八、至檢察官另行移送併辦部分（94年度偵字第6715號），應退還檢察官另為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中華民國94年12月30日
刑事第九庭審判長法官林明洲
法官何燕蓉法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官江世亨中華民國94年12月30日