裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年交上易字第323號刑事判決
裁判日期：民國97年07月09日
裁判案由：公共危險等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
九十七年度交上易字第三二三號上訴人即被告甲○○上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣雲林地方法院九十七年度交易字第一五號中華民國九十七年三月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。緩刑期間付保護管束。並依執行檢察官命令，向被害人乙○○道歉；及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾小時之義務勞務。
事實
一、甲○○夥同 蕭智仁 共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國（下同）九十七年一月八日十二時許，由甲○○飲用酒類後已達不能安全駕駛之程度，而仍騎乘車號000－000（起訴書誤載為：UL－750）號重型機車搭載蕭智仁，至雲林縣○○鎮○○里○○道路之田地（復興25西11號電桿旁），由蕭智仁在路旁擔任把風，甲○○持客觀上對人之生命、身體安全足以產生危害，可充當凶器使用鐵鎚一支，以鐵鎚敲打被害人乙○○所有之抽水馬達之螺絲，欲使馬達鬆脫後將該馬達搬離現場，在尚未得手之際，即為警當場查獲。嗣經警於同日十四時三十三分許，對甲○○測試其呼氣後所含之酒精濃度仍高達每公升０．九七毫克之數值（蕭智仁業依共同攜帶兇器竊盜未遂罪，判處有期徒刑陸月確定）。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○供承不諱，且經共犯蕭智仁證實在卷，並與被害人乙○○證述失竊情節相符，復有贓物認領保管單一紙、雲林縣警察局西螺分局和心派出所當事人酒精測定紀錄表、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表各一紙及照片三張在卷可稽。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告甲○○所用以竊盜馬達之鐵鎚一支雖未扣案，惟鐵鎚為質地堅硬、重量不輕之金屬鈍器，且被害人乙○○於原審證稱其馬達之螺絲有被撬壞，顯見該鐵鎚在客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，核屬兇器無訛。核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款（起訴書誤載為：第四款）之攜帶兇器竊盜未遂罪及第一百八十五條之三公共危險罪。被告與蕭智仁所犯竊盜罪間，有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。被告於竊取馬達尚未得手之際被查獲，僅止未遂程度，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。原審審酌被告甲○○無前科，壯年人，不思工作換取財物，而竊取他人之物，犯罪手段尚稱平和，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，適用刑法第二十八條、第一百八十五條之三、第三百二十一條第二項、第一項第三款、第二十六條前段、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一第一項，量處攜帶兇器竊盜未遂罪有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。服用酒類，不能安全駕駛罪有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。定應執行刑為有期徒陸月，諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查註紀錄表可參，經偵審程序及刑事判決教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。被告以家境清寒，配偶為輕度智障之身心障礙者，提出身心障礙手冊及西螺鎮公所低收入戶證明書為證，三名子女均仰賴其撫養照顧，經濟困頓，無力繳納易科罰金，請求准予宣告緩刑，且願向被害人道歉，亦願向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務云云，經核尚屬實情，亦經檢察官同意，乃諭知被告緩刑期間付保護管束。並應依執行檢察官命令，向被害人乙○○道歉；及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供四十小時之義務勞務。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第一款、第五款、第九十三條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年7月9日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國97年7月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第一百八十五條之三（不能安全駕駛罪）：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項（攜帶兇器竊盜未遂罪）：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。