裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第459號刑事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第四五九號
上訴人即被告乙○○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第五七八號中華民國九十一年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六六四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。
扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計淨重陸點壹壹公克，包裝重貳點柒伍公克）沒收銷燬，扣案之號碼為0000000000號行動電話壹具沒收；販毒所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院定其應執行有期徒刑五年六月確定，於八十八年八月二十六日假釋付保護管束，應執行至九十一年十一月四日期滿，在假釋中猶不知悔改，甲知海洛因係第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年十月間起，至同年十一月二十日止，連續六次以其所有之第0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄縣鳳山市○○路兒童公園附近，以每包新台幣（以下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因六次予 郭孝甲 施用，而獲得六千元。嗣於八十九年十一月二十三日乙○○○又聯絡郭孝甲前來購買海洛因，並約定在高雄縣鳳山市○○路兒童公園附近交易，嗣於當日下午三時四十分許，乙○○○在高雄縣鳳山市○○路兒童公園附近為警先行查獲，再行查獲依約前來購買海洛因之郭孝甲，該次販賣行為因而未遂，警察並自乙○○○所駕駛之車號0000000號小客車內查獲其持有擬供販賣之第一級毒品海洛因十三包（合計淨重六點一一公克，包裝重二點七五公克），供販賣海洛因所用之行動電話一具，及供乙○○○施用之第二級安非他命十二點一公克（施用第二級毒品部分另經檢察官聲請裁定送觀察勒戒）及其所有之與本件犯罪無關之現金七千七百元。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：郭孝甲講的不實在，他打電話給我時表示毒癮發作很難過，我剛買毒品，看他可憐所以拿一些給他，我不是拿來賣的，而且警察也沒有當場查獲我販賣的事實云云。
二、經查：
㈠、證人郭孝甲於警訊時證述：「八十九年十一月二十三日下午三時四十分許，我騎車號000000號機車至高雄縣鳳山市○○路兒童公園，欲向乙○○○購買海洛因，我施打的海洛因均是向乙○○○購買，每次一千元，海洛因約重○‧三公克，通常在家中以電話打乙○○○的行動電話0000000000號，約在鳳山市○○路兒童公園附近」等語（見八十九年十一月二十三日警訊筆錄）；其於檢察官偵訊中亦稱：「（海洛因）確實向乙○○○買的，自八十九年十月中旬開始，每次以大哥大0000000000號聯絡，約時、地交貨，買五、六次以上，被查獲當天伊原本要向乙○○○買，但乙○○○已被抓，伊不知道，去買時亦被抓」等語（偵卷第十五頁）；於原審訊問時復結證：向乙○○○買過海洛因多次，我是在十月底開始向被告買海洛因的，最後一次買是在十一月二十日，二十三日有聯絡要再買，但沒有完成交易就被警察抓到，我是去年十月中旬開始使用，陸陸續續三、五天就要使用一次，每次每包一千元，以電話聯絡，約定在高雄縣鳳山市○○路兒童公園附近交易，八十九年十一月二十三日下午三時四十分許，與被告要交易海洛因，我過去時，就看到被告被警方制伏，後來警員叫我下車等語在卷（原審卷第十七至十八頁）。證人郭孝甲就其向被告乙○○○購買海洛因之價錢、聯絡方式、交易地點，在警、偵訊及原審訊問時之供述，大致相符，雖就購買之次數略有出入，惟衡諸常情，郭孝甲既向被告購買多次海洛因，除非其每次購買時均加以紀錄，否則，顯難精確記憶其購買之次數，因此，尚難以郭孝甲之供述所購買之次數前後有所不符，即認其指述為不可採。再者，依被告之陳述，其曾於被查獲前前一、二個月，曾送給證人郭孝甲海洛因一次，而本次因其所購買數量較多，所以答應與證人郭孝甲一起施用（本院卷第二十七頁），因此，被告既曾免費贈送海洛因給證人郭孝甲施用，而且，被告也自承與證人郭孝甲並無糾紛存在（本院卷第二十七頁），證人郭孝甲豈有故為誣陷之理。因此，尚難以證人就向被告購買海洛因之次數前後陳述有所歧異，即認定其指述為不可採。至於證人郭孝甲對於向被告購買海洛因之次數雖前後陳述有所不同，依前所述，除非證人每次購買時均加以紀錄，否則，實際上無法為正確之陳述，因此，本院以證人郭孝甲所稱三、五天施用一次、其購買期間（八十九年十月中旬至同年十一月二十日），及其在偵查中所述之購買次數，認定其販賣次數為六次，所得為六千元。
㈡、被告乙○○○於八十九年十一月二十三日下午三時四十分許，在高雄縣鳳山市○○路兒童公園附近為警查獲，並自其駕駛之車號0000000號小客車內扣得其所有之第一級毒品海洛因十三包（合計淨重六點一一公克，包裝重二點七五公克），而前開扣案疑似海洛因之白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果確係第一級毒品海洛因（合計淨重六點一一公克，包裝重二點七五公克），此有該局九十年一月四日（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙在卷可參（偵卷第二十二頁），此為鑑定機關以精密儀器檢驗後所得之結論，自可採信。而該等扣案之海洛因為被告所有，業據被告供承在卷，該扣案之海洛因數量達十三包，如果該海洛因僅係被告自行施用，其何須一次攜帶多達十三包之數量，可見該扣案之海洛因，顯非被告隨身攜帶以供施用之需，而係被告擬供販賣所用。
㈢、又販賣海洛因毒品應受重罰，並為政府甲令取締之事項，被告已有販賣安非他命前科，並被判處有期徒刑五年二月確定在案（見臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），對此自應有所認識，卻仍甘冒受重罰之危險，多次販賣海洛因予他人施用，足見其中確有利可圖，故被告有營利之意圖也可認定。
㈣、綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證甲確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣，被告竟持之以販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪（其於為警查獲當天販賣海洛因郭孝甲而未遂行為，係犯同條第五項、第一項之販賣未遂罪）。其持有毒品海洛因之行為，已被其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前開先後多次販賣海洛因之行為，時間緊接、犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，依刑法第五十六條規定，論以販賣既遂論。又被告販賣海洛因供他人使用行為，雖危害他人身體健康及社會治安，但其法定刑為死刑或無期徒刑，本院審酌被告販賣毒品數量不多，所得不過六千元，與一般大量走私或販毒者相較，其情輕顯然較輕，因認如量處法定最低度之無期徒刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第五十九條酌減其法定刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠、本件被告係連續犯，原判決於主文欄漏載「連續」；㈡、被告於為警查獲當天販賣海洛因郭孝甲部分，係屬未遂行為，原審漏未論述；㈢、扣案之行動電話一具，既屬被告販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原審依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，均有不當，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，原判決既有上述不當之處，應由本院予以撤銷改判。審酌被告於假釋中更犯罪，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，素行不佳，販賣毒品行為危害他人健康及社會治安，及其販賣毒品數量不大，所得不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因十三包（合計淨重六點一一公克，包裝重二點七五公克）係毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬（因送驗耗損之海洛因，已經滅失，不另為沒收之諭知）。扣案號碼0000000000號行動電話，係被告所有，供其犯罪所用之物，亦據證人郭孝甲供甲在卷，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收。又被告販毒所得計六千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之。另外，被告為警查獲時，尚未完成一級毒品之交易，是扣案之現金七千七百元，顯非販賣毒品所得，故不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年八月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂甲燕中華民國九十一年八月六日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。