裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第327號刑事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第三二七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡將葳 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第四五七號中華民國九十一年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第二七九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
事實
一、乙○○與 鄞豐甲 （成年人，已經臺灣屏東地方法院於九十年八月九日以九十年度訴字第三○○號判決判處有期徒刑六年，併科罰金新台幣二十萬元，上訴後經本院於九十一年七月二十二日判決駁回上訴，尚未確定）共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈之犯意聯絡，未經許可，於民國八十七年三月初某日，在屏東縣潮州鎮中油加油站，以新臺幣（下同）二十萬元之價格，販賣仿義大利製貝瑞塔九二手槍所改造之玩具手槍一支、加長型彈匣一個、子彈十顆予 雷安寶 ，並由鄞豐甲代收價款（雷安寶未經許可持有子彈及改造模型槍犯行，業經本院以八十八年上訴字第三八六號判決判處有期徒刑一年六月，併科罰金七萬元確定）。雷安寶於購得該槍及子彈後，即先行試射其中六顆子彈（該六顆子彈因而不存在），並將剩餘之四顆子彈藏放於屏東縣屏東市○○路七三○之三號十一樓之六住處信箱內，至該購得之手槍則交付友人 吳春生 ，由吳春生藏放於其所駕駛之ＩＮ－四八五○號自用小客車內（吳春生未經許可持有手槍犯行，業經臺灣屏東地方法院以八十七年十一月二十六日以八十七年度訴緝字第四十八號判決判處有期徒刑一年六月，併科罰金七萬元，並令入勞動場所強制工作三年，緩刑四年確定）。嗣於八十七年四月十日十六時三十分許，警方持搜索票前往屏東市○○路七三○之三號十一樓之六住處搜索雷安寶及吳春生涉犯麻醉藥品管理條例案件之事證時，雷安寶向警方自首其持有上開槍支及子彈，並帶領警方於八十七年四月十日十八時四十五分許，在雷安寶位於上述住處之信箱內查獲並扣得其所藏放子彈四顆。復於同日十九時許，在屏東縣屏東市○○街○○○巷吳春生所有之ＩＮ－四八五○號自用小客車駕駛座後方踏板內，查獲並扣得雷安寶所寄之上開仿義大利製貝瑞塔九二手槍所改造之玩具手槍一支、加長型彈匣一個，而知上情（上述槍枝等物已因執行而銷燬）。
二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○經合法通知而未到庭，據其在本院調查中所述固坦承與雷安寶間有一筆十五萬元之交易，惟矢口否認係販賣手槍及子彈之犯行，辯稱：伊與雷安寶、鄞豐甲之間都只是買賣汽車的關係而已，雷安寶委託鄞豐甲交給他的十五萬元是購車款，不是買槍的錢云云。經查：
㈠、右開事實已迭據證人雷安寶於另案警訊、偵查及審理中（原審法院八十七年度訴字第五九三號、本院八十八年度上訴字第三八六號、）證述：「扣案之槍械及子彈等物品是於八十七年三月初時（詳細日期已記不得）由我朋友『鄞鋒銘』從中介紹我向一名叫『 福勝 仔』之男子以新台幣二十萬元之代價在屏東縣潮州鎮某公營加油站內購買的。．．『福勝仔』年紀約二十五、二十六歲左右，呼叫器0000000000號，亦是住在屏東縣潮州鎮附近。．．當時『鄞鋒銘』居中介紹時曾提及『福勝仔』之身上有數拾把之手槍欲脫手販賣得利，便由『鄞鋒銘』問我有無此意購買，我即向『鄞鋒銘』稱身上並無那麼多錢，遂要『鄞鋒銘』向『福勝仔』先行購買壹把試試看，約於三月份上旬即在屏東縣潮州鎮某加油站附近由『鄞鋒銘』親手交予我貝端塔手槍壹把、彈匣壹個、子彈拾顆等物，隔日即將新台幣二十萬元交予『鄞鋒銘』，完成交易槍械之過程。」（警卷第四頁）；「（交槍之後）因為（發現）槍不能用，我才叫鄞豐甲叫福勝出來處理（而見過福勝），之前沒有見過福勝．．」（八十七年度偵字第二四三六號卷第六頁）「我被查獲前一個月在鄞豐甲家中談（買槍事宜），鄞豐甲說價格算二十萬元，談完二、三天晚上鄞豐甲親自拿給我，我在交槍的隔天，我就在他家附近，我給他現金二十萬元。」（八十七年度偵字第二四三六號卷第一八五頁、一八六頁）；「八十七年三月初，經由鄞豐甲介紹向乙○○買槍、槍是透過鄞豐甲交給我的。我以二十萬買的，在潮州加油站交貨。」（原審法院八十七年度訴字第五九三號卷第二十五頁）；「由乙○○交（槍、彈）給鄞豐甲，再由鄞豐甲交給我，我由鄞豐甲介紹買的。」（本院八十八年度上訴字第三八六號卷第二十五頁）；「（交槍時）乙○○跟鄞豐甲都有出來，因為槍故障，我要把槍還給他們，他們都有出來，在鄞豐甲家。（錢）拿給鄞豐甲，在他家。（拿錢時乙○○）沒有（在場）。．．鄞豐甲跟我講（乙○○的呼叫器號碼）的，我也有呼叫他。．．我有跟他（按指乙○○）講槍有故障，我有叫他去找鄞豐甲。」（八十七年偵字第四八八四號卷十五頁背面）等語綦甲。
㈡、證人鄞豐甲亦於前案及他案（台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四八八四號卷第五頁）偵查中證稱：「．．當時 雷某 問我有無槍械可否販賣給他，我說沒有，後來我告訴他『福勝仔』身上有數拾把之手槍欲脫手，我才介紹『福勝仔』之人與他認識，之後由『福勝仔』交給他上開槍、彈，後雷某就攜該槍、彈至台中市，復於八十七年三月初就叫我上台中市載他返回屏東縣○○鎮○○路○○○號我家中，把現金新台幣二十萬元交給我，轉交予『福勝仔』之後，他又要回四萬元，共十六萬元整，才聯絡『福勝仔』之人到我家將現金十六萬元交給他的。．．『福勝仔』真實姓名為乙○○。」（八十七年偵字第二四三六號卷第一七一頁）；「我知道乙○○有拿一把槍要賣給雷安寶，但還未交錢， 博勝 已經把槍交給雷安寶，但是他從台中回來有託我交十六萬給乙○○。」（同前揭卷第一七九頁）；「（檢察官問：雷安寶買的那支槍是乙○○賣他的？）是的。」（八十七年度偵字第四八八四號卷第五頁背面）等語屬實。
㈢、由雷安寶及鄞豐甲之上述證詞，可見被告確有販賣本件之槍枝及子彈給雷安寶，雖然雷安寶曾提及槍枝有故障之事，但由後述之鑑定資料，本件扣案之槍枝子彈確均具有殺傷力，且由雷安寶所述其購得槍枝後曾經試射六顆，及其事後並未將所購買之槍枝返還被告等情，本院認定縱然其所購得之槍枝雖然曾有故障發生，但應已被排除，否則，雷安寶豈有不將槍枝返還被告之理，故不影響該槍枝具有殺傷力之認定。又被告雖矢口否認有販賣槍枝之犯行，並以前開情詞為辯，然購買車輛之有一定之手續必須，諸如交易過程所需之買賣約書及辦理過戶資料等，如被告所辯屬實，當有購車文件或相關參與人員可供佐證，惟被告於偵查及本院審理中均未提出任何證物供查，實難僅憑被告口辯，即遽予採信。
㈣、被告所販賣予雷安寶之貝瑞塔九二手槍，係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍將槍管內之阻鐵車通改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力。而查獲子彈四顆，係制式口徑９MM半自動手槍子彈，亦均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第三一三二九號鑑驗通知書附卷可考（本院卷第三十三頁）。
㈤、綜合上述，被告所辯不足採信，本件事證已臻甲確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○販賣改造玩具手槍及子彈之行為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項及同條例第十二條第一項之罪。被告犯罪後，前開條例第十一條第一項規定雖於八十九年七月五日經修正公布，然查修正後之條文內容，僅係將原條文之「．．第四條第一款．．」修改為「．．第四條第一項第一款．．」，至其餘構成要件及刑度等均未修改，對行為人而言並無有利或不利之情形，惟依刑法第二條第一項前段規定，仍應依審判時（即修正後）之規定處斷。被告與鄞豐甲間對上開犯罪行為有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其以一販賣行為同時觸犯前揭二罪，為想像競合，應從一重之販賣改造手槍罪處斷。又被告持有上開手槍、子彈之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告所販賣者係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，並非手槍，已如前述，原判決事實欄先則記載為「共同基於販賣手槍．．．之犯意聯絡」（原判決事實欄第三行），其後又記載為「販賣仿義大利製貝瑞塔九二手槍所改造之玩具手槍一支」，致其事實前後不符（槍砲彈藥刀械管制條例第四條已將手槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲分別列舉，並於第七條及第十一條分別設有處罰規定，自有予以甲白區別之必要），尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、販賣可致人傷亡之武器以圖一己私利，對社會治安危害程度重大、其犯罪所得及犯後否認犯罪等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就所處罰金，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又本件扣案之槍枝及子彈等物已經執行銷燬而不存在（本院上訴字第一四八七號判決參照），自無再行宣告沒收之必要，另未扣案之子彈六發，已經雷安寶陳甲經試射而不存，亦不宣告沒收，併此敘甲。
四、被告於行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十年十一月十四日修正公布，並自同年月十六日生效。已將該條例原第十九條所規定之：犯同條例第七條之罪經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢後令入勞動場所強制工作三年之規定刪除，自無再敘甲應否宣告強制工作之必要（至原判決雖稱：新舊法比較結果，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，亦應適用新法，無庸再行宣告強制工作部分，雖有錯誤，但對於原判決不生任何影響，故由本院予以敘甲即可）。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第三項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年八月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂甲燕中華民國九十一年八月六日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。