裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第1722號民事判決
裁判日期：民國90年02月19日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第一七二二號
原告乙○○被告甲○○訴訟代理人 高進發 律師右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告和原告間，就被告以原告名義所有台北市○○○路○段○○○巷○號一樓房屋連同坐落基地即台北市○○區○○段一小段四一三、四一四、四
三七、四一四之一地號土地所設定登記之本金最高限額新台幣（下同）九百六十萬元之被告抵押權所聲請之鈞院八十九年度拍字第五一三號和台灣高等法院八十九年度抗字第九七四號准予拍賣抵押物民事裁定，於民國八十九年二月二十四日法院為該准予拍賣抵押物裁定時之被告拍賣抵押物求償權不存在。
二、鈞院八十九年度拍字第五一三號和台灣高等法院八十九年度抗字第九七四號准予拍賣抵押物民事裁定均應併予撤銷。
三、兩造債權債務未屆清償期，被告不得拍賣抵押物。
四、請求確認原告和被告二人間，就被告於債權未屆清償期，就提出聲請法院拍賣抵押物之事，確認債權債務並未屆清償期，依法不得拍賣抵押物。
貳、陳述：
一、受讓於國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽保險公司）之被告七百零六萬三千一百九十元抵押借款債權，原告於八十三年七月二十八日以第一項聲明之房地產設定本金最高限額九百六十萬元之抵押權予國泰人壽保險公司，並於次日即同年月二十九日借得八百萬元，多年來均按期繳納借款本息，從未進入民事執行程序。兩造為前揭房地產之共有人，各持分二分之一，於八十八年間，於原告不知情下，被告竟突向國泰人壽保險公司交清前述原告借款本息七百零六萬三千一百九十元，而自國泰人壽保險公司受讓該債權和抵押權，而取得系爭抵押權人地位。原告事後始知，這只是被告意圖以共有人之優先承買權（沒有人會出價承買只有二分之一產權且共有人有優先承買權之房地產）和抵押債權人之權利，加上以不法手段封殺原告資金週轉能力，以超低價取得原告右揭房地產之不法手段之第一步。
二、被告以偽造房屋租約詐收房租之不正當行為，促使其拍賣抵押物求償權成就。原告前述房地產隔成二間店面分租二個房客，多年來相安無事，詎被告於取得前述抵押權人地位之後，竟命會計梁玉珍偽簽原告姓名和盜刻偽印，為偽造房屋租約，分別於八十八年六月二十日和租戶 王雪 簽好租約，又於八十八年八月二十三日和金山圖書文具有限公司（下稱金山公司） 張夢麟 簽好租約，並均已收取該二戶每月共五萬二千五百元租金支票多紙（共六個月以上），至八十九年二月已詐收租金三十一萬五千元。原告收到被告八十八年八月二十六日寄發之存證信函，內文竟將其上述偽造房屋租約詐收租金之行為，自稱為債權債務相抵銷，被告此一詐收租金之侵權行為債務，依民法第三百三十九條「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷」之明文，本就不得主張抵銷（否則任何債權人均能任意到債務人處翻牆入室，搬箱倒篋地主張抵銷合法權利）。原告至此始發覺被告封殺原告資金來源，以便超低價取得原告前述房地產之不良居心，經一再協調不成，且原告竟於八十九年二月其所詐收之房租支票尚在兌領之際，即以「詎相對人（指原告）並未依約繳納本息」之理由聲請取得鈞院八十九年度拍字第五一三號准予拍賣抵押物之民事裁定，原告八十九年三月九日遂提出抗告，卻遭駁回，並提起鈞院八十九年自字第二四五號刑事自訴，指控被告上述犯罪。
三、被告應負民法第一百條和民法第一百八十四條之損害賠償責任，回復其聲請上述准予拍賣抵押物民事裁定前之原狀：被告若未受讓國泰人壽保險公司之抵押權及非法詐收房租，則斷無前開拍賣抵押物之裁定和執行程序之發生，設若國泰人壽保險公司迄今仍為抵押權人，則斷無被告前述詐收房租後，又以「詎相對人並未依約繳納本息」之理由聲請「拍賣抵押物」裁定之事情發生，此事由請鈞院命國泰人壽保險公司派員攜相關文件到案作證。被告所為不但違反金融機構「客戶依約繳交利息時，即不會拍賣抵押物」之融資放款慣例，違反誠信原則，其冒收房租而使原告「並未依約繳納本息」之「借款債權到期」之條件成就，亦有違民法第一百八十四條和第一百四十八條第一、二項，而應依民法第一百零一條第二項規定，視為條件不成就，亦即鈞院八十九年度拍字第五一三號民事裁定於八十九年二月二十四日為裁定之日，原告系爭抵押債務七百零六萬三千一百九十元之借款本息，應視為尚未屆至清償期。因詐收租金至八十九年二月共三十一萬五千元，可足抵付利息（如依約繳納則至九十八年始屆清償期），亦即被告該拍賣抵押物之聲請應視為債務清償期未屆至，而不予准許。因此被告應依民法第一百零二條「附始期之法律行為於期限屆至時發生效力」準用民法第一百條及第一百零一條第二項「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其件之成就者，視為不成就」之明文，負擔民法第一百條和民法第一百八十四條之損害賠償責任，而回復其聲請前揭拍賣抵押物裁定前之原狀。
四、原告主張被告負有民法第一百八十四條之損害賠償責任，故被告即應回復其聲請法院拍賣系爭房地前之原狀。必債權已屆清償期，被告始得聲請法院拍賣抵押物求償。按抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。固為民法第八百七十三條之明文，亦為被告聲請拍賣原告所有系爭抵押物裁定之法律權源。然若債權未屆清償期時，則不得拍賣抵押物即成為右法條之反面當然解釋。被告雖主張原告未付利息，而屆系爭抵押權清償期，然原告未付利息係出於被告如下所述之不當侵權手段，原告於此亦主張民法第一百條及第一百八十四條之損害賠償請求權，請求回復原狀，被告既應依法回復原狀，則被告之抵押債權即尚未屆清償期，依首揭民法第八百七十三條之反面解釋，被告即不得聲請法院拍賣抵押物。
五、被告一再偽造原告名義房屋租約詐收租金，以封殺原告支付能力之侵權行為：
㈠原告和被告二人共有各持分二分之一之系爭房屋，原即由兩造共同出租，而
由王雪和金山公司二人分別承租，租期至八十八年八月班十一日屆滿，前此均於租期屆滿時始換約續租。詎被告竟提前二個多月，於八十八年六月二十日即偽刻盜印原告印章及偽造原告簽名和承租戶王雪簽訂八十八年九月一日至九十二年八月三十一日止之四年房屋租約，並冒收全額房屋租金。
㈡另被告亦以同樣手法假冒原告名義，於八十八年八月二十三日偽造原告和金
山公司自八十八年九月一日起至八十九年八月三十一日止之房屋租約，並冒收全額之房屋租金。
㈢被告搶先偽造上述原告名義房屋租約詐收全部房租後，始以八十八年八月二十六日郵局存證信函通知原告。
㈣原告再發函通知承租戶否認前揭租約後，被告仍悍然偽造文書續收租。原告
房租遭被告冒收後，即一再交涉而未果，終以郵局存證信函分別通知金山公司和王雪二位承租人，否認前揭房屋租約之真正，並要求另訂租約，嗣又於八十九年八月二十九日分別函知王雪和金山公司，要求返還系爭房屋，並對被告提起偽造前揭房屋租約之自訴（鈞院八十九年自字第二四五號，台灣高等法院八十九年上訴字第三四三三號）。詎料被告仍然膽大妄為，繼續於八十九年八月二十九日偽造原告名義和金山公司八十九年九月一日起至九十年八月三十一日止之房屋租約，並收走全部租金，且再以八十九年十月十六日存證信函通知原告。
六、被告詐收房租封殺原告支付能力之侵權行為，應負民法第一百條和第一百八十四條之損害賠償責任，而有回復聲請法院拍賣系爭房屋前原狀之義務：
㈠被告詐收之房租金額計有：王雪部分四十二萬元（每月一萬七千五百元，計
二十四個月）；金山公司部分八十四萬元（每月三萬五千元，計二十四個月）。
㈡系爭房屋之原告名義所有權為我國民法登記設權主義下之專屬物權，並非代
位權之客體，且搶先提前訂約收租亦絕非代位權之發生要件和行使方法，故被告上述詐收租金行為除構成偽造文書、詐欺刑責外，另因以不法不當手段封殺原告之支付、信用能力而使原告未能按時付息，故被告另應依民法第一百條、第一百八十四條之賠償責任，回復其聲請法院拍賣系爭房屋前之原狀。
七、設若國泰人壽保險公司迄今仍為抵押債權人，則絕無此前述被告所為，不必原告同意就可擅自偽簽租約來詐收租金等不當手法，強逼債務人以達成提前拍賣抵押物之目的，這是銀行（國泰人壽保險公司）放款條例所絕不可能有，可見被告純以損害他人為主要目的之索債手法違反民法第一百四十八條第
一、二項規定，應為法所不許。
八、原告於八十八年七月中，尚在和國泰人壽保險公司商量，給于原告於八十三年八月一日所借的貸款，給予寬容，只暫先繳納利息部分，本金還款暫為延後，國泰人壽保險公司亦答應。在此時被告於八十八年七月十九日以保證人身分清償原告的貸款，所以國泰人壽保險公司以讓與債權給被告，其清償金額為七百零六萬三千一百九十元。
九、被告在八十八年七月十九日取得國泰人壽保險公司讓與的債權，其實早已於八十八年六月二十日事先以偽文偽印和承租人之一王雪簽訂合約四年，早就收取租金，原告租金應得為一萬七千五百元一個月份，於簽約同時，承租人已開立四年份的每個月應付租金的支票給付被告。
十、此共有之房屋隔成二間，另一承租人為金山公司，在八十八年八月二十三日，被告亦用偽文偽印和金山公司簽訂合約一年，亦同為立即收租金，全部為每個月一張支票共一年份，其每個月原告應得租金為三萬五千元，其開立出所有租金支票均為被告收取。
十一、偽文偽印為上訴第三審中，尚未定案（高院八十九年度上訴字第三四三三號）。
十二、原告所應得租金共為每個月五萬二千五百元。
十三、被告在簽好合約收取原告應得租金所有支票後，就於八十八年八月二十六日寄存證信函給予原告。其實承租人王雪和金山公司，兩份合約的到期日是八十八年八月三十一日，但不知被告在取得債權的時間，前後均急著收取租金，又存證信函主張債權債務相抵銷之說。
十四、被告因已於八十八年六月二十日和八十八年八月二十六日共收取原告應得的租金支票，其冒收房租而指為原告「並未依約繳納本息」之「借款債權到期」之條件成就，已違反誠信原則在先，亦有違民法第一百八十四條和第一百四十八條第一、二項，而應依民法第一百零一條第二項規定「視為條件不成就」，即鈞院八十九年度拍字第五一三號民事裁定於八十九年二月二十四日為裁定日期，原告系爭抵押債務七百零六萬三千一百九十元的借款本息應視為尚未屆至清償期，其理由為被告所詐收租金至八十九年二月，金額共計三十一萬五千元，足足可抵繳付利息，如依國泰人壽保險公司契約，應至九十八年八月才屆至清償期限，亦即被告該拍賣抵押物之聲請應視為債務清償期未屆至，而不予准許。因此被告應依民法第一百零二條「附始期之法律行為於期限屆至時，發生效力」準用民法第一百條及第一百零一條第二項「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促使其條件之成就者，視為不成就」之明文，應負擔民法第一百條和民法第一百八十四條之損害賠償責任，而回復其聲請前揭拍賣抵押物裁定前之原狀。
十五、被告承接「讓與」，理應依原告和當初國泰人壽保險公司所訂之條件為借貸關係，就表示已有訂定附始期之法律行為。其實被告所表示原告所應繳付之利息為十萬二千一百二十三元，應屬高利貸款，照理應依國泰人壽利率計算之，也應為扣除還本金後才計算利息，是每個月的利息並不一樣的金額，國泰人壽的訂定利率為百分之八．七五計算。另原告每月應收租金五萬二千五百元，足可抵利息，尚有餘額，並無被告所稱原告拒絕清償，被告才聲請拍賣，如此說法完全不實在。事實非常明顯，原告應得租金均早已被抵銷，而被告居然誣言稱「原告未能按月清償應繳之抵押借款利息，構成違約」。所以聲請拍賣實有違法，按照借貸契約，其本件抵押物之拍賣應為無效。
十六、原告所陳述之事，均為屬實，依法有憑有據，並非空言。在被告取得債權的同時，就已早顯示出原告於借貸成立之時，就已付足五萬二千五百元，至八十九年二月底的每個月應付之利息，也尚有餘，以現今銀行或任何債權人，絕不會發生如此像本件事情的。以依本利攤還計算，也尚可以繳納多月，理應不足以構成違約和清償期屆至而拍賣抵押物，實為無理。
十七、原告於八十九年十月二十六日接鈞院民事執行處北院八十九民執申字第九一七五號通知，於八十九年十一月二十二日為本件第三次拍賣金額為七百七十萬元，此若為被告承受，實有不公平。事實應為八十九年二月二十四日之拍賣聲請裁定日，應視為債務清償期未屆至，而拍賣抵押物求償權不存在。
十八、原告事實有在八十八年七月十九日被告取得債權的同時，有一約遵守約定，合約的履行。雖然被告依法以民法第七百四十九條取得國泰人壽保險公司讓與權利，但原告亦依法於八十八年八月五辦妥抵押權登記，一切均照規定，殊不知被告變理手續同時，亦也偽文偽印為收取一切原告的租金，卻反指責原告拒絕清償之由，申請拍賣，實為不合理，被告在取得原告債權的同時，就即時以不法取得兩位承租人合約及收租金支票，又於八十八年八月二十七日寄存證信函稱：「：：：房屋早經與金山公司訂租約在卷，租金新台幣壹拾萬伍仟元，台端應得租金為伍萬貳仟伍佰元，基於債權債務相抵銷：：：」，這份存證信函是被告在八十八年八月二十七日就表示借貸開始之時一個月就有此主張，但是依國泰人壽保險公司和一般銀行或任何債權人的放款條例，國泰人壽保險公司是絕對不會偽冒債務人的名字和印章，就可事先隨便代替債務人（原告）簽訂合約及收取全部租約年的租金支票。以被告為達到共有人身分用拍賣方式取得原告抵押的房子，就很明顯的從開始先依民法第七百四十九條正當取得行使權利，接著用此正當取得的名義（即原告已於八十八年八月五日抵押權設定給被告），立即用偽文偽印即和八十八年六月二十日王雪及八十八年八月二十三日金山公司兩位承租人私自簽訂合約，收取王雪共四年份的租金支票，及金山公司的一年份支票（原告至今完全沒委託或書面或口述給予任何人）；被告此舉也就違反民法第一百八十四條因故意或過失，不法侵害他人之權利：
：：及民法第一百四十八條第一、二項規定權利之行使，以損害他人為目的：：：行使權利，履行義務應依誠實及信用方法。原告是應履行借貸合約是以國泰人壽保險公司簽訂本利攤還義務，原告是絕不可以拒絕清償債務（原告已有房子設定給被告），反而是因為一開始被告就早先違反民法第一百八十四條及第一百四十八條第一、二項的關係，所因此產生的。在被告於八十八年七月十九日清償之日至八十九年二月二十四日，拒絕清償之說或以文字表示，但是依國泰人壽保險公司清償本利攤還金額，被告所收取租金已兌現部分（亦尚在兌現中），是足夠可扣除本金利息可達三個多月的攤還，尚原告每月所繳本金，也是可以每月扣除本金部分，而產生利息及本金是每個月可遞減的，其金額亦每月不一樣。而並非被告所稱及存證信函所提出的金額壹拾萬零貳仟壹佰貳拾叁元。以上陳述均為事實，依被告所收取租金支票，亦至今仍在兌現中，如果依國泰人壽約定每月扣除本金及利息，是可清償數月，從被告代為清償借款日八十八年七月十九日開始計算利息和扣出本金，到被告申請支付，亦即均院八十九年度拍字第五一三號民事裁定八十九年二月二十四日之裁定日，其抵押債務七百零六萬三千一百九十元本息應視為尚未屆至清償期。而事實因被告亦先違反民法第一百條及第一百零一條第二項「因條件成就而受利益之當事人如以不正當行為促其條件之成就，視為不成就」之規定，而應負擔民法第一百條和民法第一百八十四條之損害賠償之責任，應回復前揭拍賣抵押物裁定前之原狀及撤銷鈞院八十九年民執字第九一七五號執行拍賣無效。
十九、被告在取得國泰人壽保險公司讓與原告的房子抵押權，亦應依國泰人壽保險公司擔保放款借據所訂定借款期間八十三年八月一日至九十五年八月一日止的期限。原告擔保放款借據上所簽訂借款利息及還款方式亦均有明確表示之，每期攤還部分本金及依借款餘額計算利息，按年息為百分之八．
七五。然被告認為以代償取得債權人之資格，亦可用代位權行使私自簽約收租，用此種行為是違法，亦是國泰人壽保險公司絕對不會採取的做為。
既為被告用民法第三百三十四條主張行使抵銷，但民法第三百三十四條內指須均屆清償期者，才適互相抵銷。又被告於讓與權生效開始當時，就早先八十八年八月二十六日的存證信函內指稱抵銷，續又指稱原告未依約繳納，於八十九年二月二十四日以理由為抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，依民法第八百七十三條取得鈞院八十九年拍字第五一三號民事裁定。但是以民法第八百七十三條內規定，抵押權人須於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，但是此法條之反面應視為債權未屆清償期，是不得拍賣抵押物的。以被告就債權開始就以不正當行為促使借款債權清償期屆至之以拍賣抵押物求得清償的條件成就，其應依法視為條件不成就。以被告八十九年二月二十四日聲請民事裁定拍賣抵押物，以致於八十九年十一月二十二日拍賣抵押物一事，被告於拍賣程序取得承受原告抵押房子情事，依法應視為不合法。
二十、原告至今均無拒絕清償之事，亦可由八十八年八月二十六日存證信函內明白看出並無此事情，原告並未違反國泰人壽保險公司所移轉之約定書第六條第一款及第七條第二款之規定，原告並未喪失其擔保放款條約之期限利益，所以原告主張借款抵押債權其期限未屆至清償期，並無違反約定條約，亦為合法。
參、證據：提出建築改良物所有權狀、所得稅扣繳憑單、計算表、台北市稅捐稽徵處函、執行筆錄等影本各一件，民事裁定、刑事上訴狀、房屋租賃契約書影本各二件，土地登記影本四件及存證信函影本五件為證。並聲請調閱本院八十九年度自字第二四五號刑事卷宗。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、原告前向國泰人壽保險公司借款六百萬一千九百五十三元，由被告為連帶保證人。借款後，原告未依約攤還本息，以致被國泰人壽保險公司聲請支付命令及拍賣，由於抵押之房地為原告及被告所共有，被告不願抵押房地被拍賣，因此被告向國泰人壽保險公司清償七百零六萬三千一百九十元（包含借款本息及違約金），並由國泰人壽保險公司將其對原告之抵押權移轉給被告，並經原告蓋章同意。
二、當原告及被告共有之房地被國泰人壽公司聲請拍賣時，被告因係原告之借款保證人及為避免抵押房地被拍賣而損害被告之權益，因而代向國泰人壽保險公司清償原告所欠之借款債務，符合民法第七百四十九條之規定，被告依法並無先向原告告知，使其知情之義務，何況原告在抵押權移轉契約上蓋章同意及辦妥抵押權人名義變更為被告甲○○之手續，原告應無提出異議之權。
三、原告主張被告以不法手段封殺原告之週轉能力乙節，係指原告出租抵押房屋所應得之租金，被告主張抵銷，使原告未能獲得該租金而言。但被告主張抵銷，係依民法第三百三十四條之規定辦理，並非以不法之手段影響原告之週轉能力，原告所為主張，顯然錯誤。
四、原告主張被告利用拍賣手段以超低價取得抵押房地乙節，查被告行使拍賣權利，係因原告未能清償所欠抵押債務所致，次查被告取得抵押債權及抵押權後，乃發函給原告，請原告應於八十八年七月份開始，依其向國泰人壽保險公司分期應清償之金額扣除原告出租應得租金五萬二千五百元由被告予以抵銷外，尚應每月給付被告四萬九千六百二十三元。由於原告拒絕清償，被告乃依法於八十九年二月邊聲請拍賣抵押物。既然被告係依法聲請拍賣，其拍賣價格完全由投標人依公開方式競標，原告不能主張被告將以超低價取得抵押房地之所有權，原告之主張依法無據。
五、原告主張被告以偽造之租約詐收房租三十一萬五千元而主張抵銷，違反民法第三百三十九條「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷」之規定，經原告一再協調，但被告以原告欠租而取得鈞院八十九年度拍字第五一三號准予拍賣抵押物之裁定，原告遂提出抗告仍遭駁回，但原告另對被告提出自訴，請予調卷乙節，查被告並無偽造租約，亦無對原告詐收房租，又被告並無違反民法第三百三十九條之規定，關於原告所提自訴，鈞院刑事庭及台灣高等法院已判決被告無罪。可見原告因抵押房地被鈞院民事執行處進行拍賣，而濫行自訴殊不應該。其實依國泰人壽保險公司所移轉給被告之抵押債權，原告按月應繳給被告之抵押借款利息為十萬二千一百二十三元，抵銷原告所應得之租金五萬二千五百元，尚應給付被告四萬九千六百二十三元，但原告仍拒絕清償，因此被告才聲請拍賣，所以不管抵銷能否成立，而原告未能按月清償應繳之抵押借款利息，即構成違約，被告當然得聲請拍賣，亦即原告主張被告不能主張抵銷，與本件抵押物之拍賣並無關係。
六、原告主張被告若未代向國泰人壽保險公司清償其借款本息及未非法詐收房租，原告即有租金可按期向國泰人壽保險公司繳付利息，就不會被裁定拍賣抵押物，被告違反金融機構客戶依約繳付利息，即不會被拍賣抵押物之慣例及誠信原則乙節，查原告未向國泰人壽保險公司按期繳納本息，以致被國泰人壽保險公司向鈞院聲請拍賣抵押物，因原告所抵押之房地，被告有二分之一共有權，而且被告為借款之連帶保證人，被告不願抵押房地被拍賣，因此依民法第七百四十九條規定帶原告清償借款本息，乃被告依據上述民法第七百四十九條所行使之權利，又被告對原告所應得之租金，被告依民法第三百三十四條行使抵銷，並無不合。原告因財務狀況欠佳，週轉不靈，何能主張被告不能依法代償及主張抵銷？原告主張依法無據。
七、又原告主張被告將其應得之房租予以抵銷，而使其無法向國泰人壽保險公司繳納借款本息，以致借款債權到期而條件成就，被告有違反民法第一百八十四條及第一百四十八條第一、二項規定，依民法第一百零二條第二項視為條件不成就，亦即鈞院八十九年拍字第五一三號民事裁定於八十九年二月二四日之裁定日，原告抵押債務七百零六萬三千一百十一萬五千元本息應視為尚未屆至清償期乙節，查被告對於原告應得之租金依法主張抵銷，乃被告法律上之權利。原告無法向國泰人壽公司繳納本息而被認為借款債權到期，被告並無任何法律上責任，亦即被告並無違反民法第一百八十四條及第一百四十八條第一、二項規定，更無所謂民法第一百零二條第二項視為條件不成就之情形，所以原告之抵押債務七百零六萬三千一百十一萬五千元本息並無尚未屆至清償期之情形。再者，原告所主張民法第一百零二條第二項之條件不成秀，係原告與國泰人壽保險公司間之問題，與被告無關，原告不得主張民法第一百零二條第二項條件不成就，其債務清償期尚未屆至，而對被告提出抗辯，其抗辯顯然錯誤。
八、原告主張被告如未詐取原告應得之房租三十一萬五千元（至八十九年二月），該租金足以抵付應向國泰人壽保險公司繳納之利息，則債務清償期未屆至，應無裁定准予拍賣之事，因此被告應依民法第一百零二條附始期之法律行為於期限屆至時發生效力，準用民法第一百條及第一百零一條第二項因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為不成就之規定，負擔民法第一百條和民法第一百八十四條之損害賠償責任，而回復其聲請前揭拍賣抵押物裁定前之原狀乙節，被告分別反駁如左：
㈠原告出租抵押房屋而應得之租金，由被告依民法第三百三十四條規定主張抵銷，並無原告所說詐收租金之事。
㈡被告與原告並無訂定附始期之法律行為，更無民法第一百零二條因條件成就
而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為不成就之情事，原告濫行主張殊無理由。
㈢依據以上之陳述，被告並無應負民法第一百條以及一百八十四條之損害賠償責任。
九、被告向國泰人壽保險公司清償七百零六萬三千一百九十元，國泰公司將其抵押權移轉給被告，抵押權登記經原告蓋章同意，亦已移轉給被告。又被告取得抵押債權及抵押權後，乃發函給原告，請原告應於八十八年七月份開始，依其向國泰人壽保險公司分期應清償之金額共十萬二千一百二十三元（本金五萬四千六百七十五元、利息四萬七千四百四十八元），有國泰公司擔保放款利息及本金攤還明細表二紙可證，經扣除原告出租應得租金五萬二千五百元由被告予以抵銷外，尚應每月給付被告四萬九千六百二十三元。由於原告拒絕清償，依國泰公司所移轉之約定書第六條第一款、第七條第二款規定，原告已喪失其期限利益，被告依該約定書第十七條規定，可逕行申請拍賣抵押物，可見被告乃依法聲請拍賣，原告主張被告不得聲請拍賣，顯然依法無據。
十、關於八十九年十月十六日存證信函係以被告名義出租房屋，並無偽造租約，至於所收租金之一半計三萬五千元應交給原告，但因原告積欠被告七百多萬元，因而發函主張依民法第三百三十四條規定表示抵銷，被告所為均屬合法。
十一、原告於八十八年一月間尚積欠國泰人壽保險公司貸款六百萬一千九百五十三元，但被告所代位清償之金額為七百零六萬三千一百九十元，相差一百零六萬一千二百三十七元，這是自八十八年一月十一日起至八十八年七月二十日被告代位清償為止這一段期間原告應清償之本金、利息及違約金，但原告對其自八十八年一月十一日至八十八年七月二十日為止應分期清償之本金、利息以及違約金並未對被告清償分文，顯然違約。又原告因自八十八年一月十一日起即未向國泰人壽保險公司分期清償本金及利息，因此被國泰人壽保險公司認為違約已喪失分期清償之期限利益，亦即清償期視為到期而向鈞院聲請發支付命令，並經鈞院以八十八年度促字第二六八八六號發給支付命令之裁定，並經國泰人壽保險公司以原告分期清償之期限利益喪失，清償期限視為到期，以原告及被告為相對人而聲請拍賣抵押物，亦有鈞院八十八年度拍字第一六三六號民事裁定可稽。所以被告不得已以借款保證人之身分，依民法第七百四十九條之規定代位清償，完全依法有據。
十二、原告主張國泰人壽保險公司有同意其只須支付借款利息，即不予拍賣抵押物乙節，查原告並未提出任何證據，何能證明國泰人壽保險公司有此同意。又被告在向國泰人壽保險公司代位清償原告所欠借款本金、利息及違約金，國泰人壽保險公司並未向被告表示有同意原告只須支付利息即可不予拍賣抵押物，而移轉登記書上蓋章，但均未聲明或提出國泰人壽保縣公司有同意原告只須支付利息即不予拍賣抵押物之證據。又在該抵押權移轉登記聲請書上第十七欄「申請登記以外之約定事項」欄只記載：「民國八十八年七月二十日義務人甲○○清償債務人乙○○於國泰人壽保險股份有限公司債務新台幣七百零六萬三千一百九十元正」而已，並無約定乙○○只須支付利息即不予拍賣抵押物之記載，由上所陳，原告之主張顯然不實。
參、證據：提出支付命令聲請書、支付命令、民事拍賣抵押物裁定、匯款回條、抵押權移轉契約書、他項權利證明書、民事裁定、約定書等影本各一件，刑事判決影本二件及國泰人壽保險公司擔保放款利息及本金攤還明係表影本二十二件為證。
理由
一、原告主張其在八十三年七月二十八日，為擔保其向訴外人國泰人壽保險公司所負借款債務，以兩造所共有應有部分各二分之一之坐落台北市○○區○○段一小段
四一三、四一四、四三七、四一四之一地號土地及其上建物即門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○號一樓房屋，其中原告之應有部分，設定本金九百六十萬元之最高限額抵押權予國泰人壽保險公司，原告並於八十三年七月二十九日向國泰人壽保險公司借得八百萬元，嗣被告於八十八年間，於原告不知情下，代原告向國泰人壽保險公司清償所餘借款本息七百零六萬三千一百九十元，並受讓前開借款債權及抵押權。而被告於取得前開抵押權後，分別於八十八年六月二十日、同年八月二十三日，偽造原告與訴外人王雪、金山公司就上述房屋所訂定之租賃契約，並詐收原告應得之租金，二戶每月共計五萬二千五百元。該筆租金已足抵付原告因上述借款所積欠國泰人壽保險公司每月應攤還之利息，且國泰人壽保險公司亦承諾原告只須繳納利息即不予拍賣上揭抵押物，故原告積欠國泰人壽保險公司之債務清償期並未屆至，被告尚不得據以請求拍賣抵押物。詎系爭借款尚未屆清償期，被告竟向本院聲請拍賣系爭抵押物，並經本院以八十九年度拍字第五一三號裁定准予拍賣，嗣經原告向台灣高等法院提起抗告，又經該院以八十九年度抗字第九七四號駁回抗告確定，為此請求確認兩造債權債務未屆清償期，被告拍賣上開抵押物之求償權不存在，被告不得拍賣抵押上開抵押物，併求為撤銷本院八十九年度拍字第五一三號准予拍賣上開抵押物及台灣高等法院八十九年度抗字第九七四號駁回原告抗告之民事裁定等情。被告則以其並未偽造原告與訴外人王雪、金山公司間租賃契約，且原告出租抵押房屋而應得之租金，已由被告依民法第三百三十四條規定主張抵銷，並無原告所說詐收租金之事，而原告依國泰人壽保險公司所移轉給被告之抵押債權契約，按月應繳給被告之抵押借款利息為十萬二千一百二十三元，抵銷原告所應得之租金五萬二千五百元，尚應給付被告四萬九千六百二十三元，但原告拒絕清償，因此被告聲請拍賣抵押物，並無不合等語，資為抗辯。
二、查原告起訴請求確認兩造債權債務未屆清償期，被告拍賣上開抵押物之求償權不存在，被告不得拍賣抵押上開抵押物等情，主要理由係謂兩造間消費借貸契約之約定清償期尚未屆至，被告不能行使抵押權，此經原告陳明在卷（見九十年二月五日言詞辯論筆錄），則依原告起訴意旨，所訴請確認之訴訟標的應為：㈠兩造間系爭消費借貸契約之清償期是否屆至，㈡被告據以行使系爭抵押權之擔保債權不存在，㈢被告得否行使系爭抵押權。惟按提起確認之訴，除人事訴訟程序外，僅能以「法律關係成立或不成立、存在或不存在」或「法律關係基礎事實存否」或「證書真偽」為訴訟標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條規定暨其修正說明自明。故原告訴請確認兩造間系爭消費借貸契約之清償期是否屆至，及被告得否行使系爭抵押權，係屬確認兩造間法律關係基礎事實之具體內容及被告行使抵押權之要件是否具備等事實問題，而不合上述得提起確認之訴關於訴訟標的之要件，自為法所不許。又被告固另訴請確認被告據以行使系爭抵押權之擔保債權不存在，然卻自認該擔保債權存在（見八十九年十一月十三日言詞辯論筆錄），是其此部分之訴亦無理由。此外，被告另訴請撤銷本院八十九年度拍字第五一三號准予拍賣上開抵押物及台灣高等法院八十九年度抗字第九七四號駁回原告抗告之民事裁定，因請求撤銷法院裁定，僅能循抗告或聲請再審之方法為之，故原告以訴請求，亦有未合。是原告提起本訴，本屬無據，經本院多次闡明並曉諭其提出正確聲明，復未提出，從而原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十年二月十九日
民事第六庭法官黃明發右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年三月二日
法院書記官謝梅琴