裁判字號：臺灣新竹地方法院96年竹簡字第1045號民事判決
裁判日期：民國97年02月12日
裁判案由：回復原狀
臺灣新竹地方法院民事簡易判決96年度竹簡字第1045號原告丁○○被告乙○○
甲○○戊○○
號上列當事人間回復原狀事件，本院於民國97年1月7日辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段河背小段300地號土地上，如附圖所示⑴Ａ部分面積23平方公尺之廁所地上物；⑵Ｂ部分面積13平方公尺之雜物室地上物；⑶Ｃ部分面積100平方公尺之鐵皮屋地上物拆除，並將上開占用之土地返還予原告及其他共有人 溫增熊 。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者；...；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者...；七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款、第七款及第二項定有明文。查本件原告起訴時，原係請求被告乙○○應將坐落新竹縣○○鄉○○段河背小段三００地號土地（以下簡稱系爭土地）上之地上物及樹木拆除，並將所佔用之土地返還予原告及其他全體共有人。嗣原告於96年6月28日調解程序期日時，將訴之聲明變更為：被告乙○○應將坐落系爭土地上，如附圖（即新竹縣 竹東 地政事務所經本院另案即九十五年度竹東簡字第一九五號事件，所囑託而測量所得、複丈日期為九十六年四月十七日之土地複丈成果圖影本）所示⑴Ａ部分面積23平方公尺之廁所地上物；⑵Ｂ部分面積13平方公尺之雜物室地上物；⑶Ｃ部分面積100平方公尺之鐵皮屋地上物拆除，並將上開占用之土地返還予原告及其他共有人丙○○，其後原告並於九十六年八月二十二日履勘期日時，追加列甲○○、戊○○二人為被告，並聲明請求被告三人拆除前述之地上物，並將占用之土地返還予原告及其他共有人丙○○，經核原告上開聲明之變更，核係屬單純減縮應受判決事項之聲明，且原告追加列甲○○、戊○○為被告，已為該二人無異議而為本案之言詞辯論，應視為其二人已同意原告之追加，且原告此部分之追加亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，是原告上開所為訴之變更及追加，揆諸首開之規定，程序上應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）緣系爭土地為原告與訴外人丙○○所持分共有（原告持分234分之87，訴外人丙○○持分234分之147）。被告乙○○等三人未經系爭土地所有權人即原告與訴外人丙○○之同意或授權，佔用系爭土地，於95年間起，在系爭土地上種植樹木，搭建鐵皮屋及廁所、雜物室等地上物，而被告三人佔用系爭土地搭建之地上物（以下簡爭系爭地上物），其位置及面積，即如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分，其中Ａ部分面積二十三平方公尺上有廁所地上物；Ｂ部分面積十三平方公尺上有雜物室地上物；Ｃ部分面積一百平方公尺上有鐵皮屋地上物。是被告等三人並無任何正當權源，卻占用原告及訴外人丙○○所共有之系爭土地中如前述之面積興建地上物，顯已侵害原告及其他共有人丙○○對系爭土地所有權之行使。爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告三人拆除系爭土地上之地上物，並將占用之土地返還予原告及另一共有人丙○○，並聲明如主文第一項所示，暨訴訟費用由被告負擔。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告乙○○雖辯稱：伊之兄弟分家時，伊與原告父親 彭紹蘭 及其他兄弟間就系爭土地之分得部分訂有分鬮書，分別取得系爭土地特定部分之所有權，惟因分割當時無法辦理分割登記，故於當時乃按應分得土地之面積比例，以持分共有之方式登記為所有人，而當時因伊係郵差，無法受領系爭土地之持分所有權登記，乃登記在伊妻 彭賴 得妹名下，嗣伊妻於九十四年間又擅將其名義之系爭土地之持分贈與並登記在伊子丙○○名下，是原告父親與被告乙○○間，於先前就系爭土地既存有分管契約，且前述之地上物既均蓋在系爭土地內伊所分管之範圍內，且伊兒子名義之系爭土地，又一直均係伊在管理耕作，伊自得主張上開分管契約之效力用以對抗原告，自非無權占用云云，原告予以否認。概分家契約與分管契約之意義迴不相同，且僅土地所有權人間，才有訂立土地分管契約之權利，而因系爭土地之所有權，於45年至70年之間，均登記於他人名下，未曾登記於原告父親彭紹蘭與被告乙○○名下，則原告父親彭紹蘭與被告乙○○既均非系爭土地之所有權人，對系爭土地並未有管理處分權，如何能成立分管協議？況被告乙○○所述之前述實測圖，是針對分家要登記土地的持分所測量的，與所謂分管亦無關，是被告乙○○上開所辯云云，顯不可採。
２、至被告甲○○辯稱：被告三人於系爭土地上自開始填土整地到房子蓋好花了三年時間，這三年期間原告從未出面就被告在系爭土地上興建房屋一事表示異議，足認原告於先前已默認被告三人在系爭土地上蓋房子云云，原告予以否認。概被告三人初始在系爭土地上填土時，伊並不知道被告要作什麼，故當時伊並未阻止，但待被告三人要在系爭土地上搭蓋建物時，伊即於九十五年五月間夥同丙○○，在現場當著警員之面，向被告乙○○表示不同意其等搭建物之意思，且共有人丙○○業於本院另案提起訴訟，請求被告三人拆除占用系爭土地之前述地上物，並返還所占用之土地，經本院以95年竹東簡字第195號判決被告三人敗訴，被告三人並提起上訴，現由本院以96年度簡上字第64號返還土地案件審理中，足認原告及共有人丙○○自始即有反對被告在系爭土地上興建房屋之意思。又被告甲○○雖辯稱於95年5月間原告會同員警 陳新光 到系爭土地上一事，係原告向被告乙○○抗議廁所內污水排放到原告之田裡，原告當時並非就被告興建地上物乙事表達反對之意思云云，惟查，原告確已有向被告乙○○表達反對其在系爭土地上搭蓋建物之意，已如前述，至於被告甲○○所述之內容，乃係事後另外所發生之事實，與上開事實並非相同，是被告甲○○辯稱原告先前明知被告在系爭土地上搭蓋建物均未反對，已有默示同意其等占用該等土地云云，顯非事實。
二、被告之抗辯：
（一）被告三人固不爭執：１、系爭土地目前登記為原告與訴外人丙○○所持分共有，原告之持分234分之87，訴外人丙○○持分234分之147；２、系爭地上物確為被告三人所共同搭設，為被告三人所共有，其位置坐落於如附圖所示之
Ａ、Ｂ、Ｃ部分，其中Ａ部分面積二十三平方公尺上有廁所地上物，Ｂ部分面積十三平方公尺上有雜物室地上物，Ｃ部分面積一百平方公尺上有鐵皮屋地上物；３、共有人丙○○已於本院另案提起訴訟，請求被告三人拆除系爭地上物並將占用之土地返還，經本院以95年竹東簡字第195號判決被告三人敗訴，被告三人並提起上訴，現由本院以96年度簡上字第64號返還土地案件審理中等情，惟均否認原告之主張（其中被告乙○○、甲○○之答辯內容均見下述），並聲明：１、原告之訴駁回；２、訴訟費用由原告負擔等語。
（二）被告乙○○辯稱：
１、系爭土地原於被告乙○○之兄弟分家時，由訴外人 彭紹田 、 彭紹德 、原告父親彭紹蘭與被告乙○○所共同分得，且訴外人 彭紹維 亦係該土地之共有人，而因於被告乙○○之兄弟分家後，彭紹德將其就系爭土地分得之部分，賣予彭紹蘭，而彭紹田將其就系爭土地分得之部分，賣予被告乙○○，是經過上述之兄弟分家及土地之買賣之後，為確認共有人就系爭土地所取得土地之位置，乃委請地政人員實地測量，而測量之結果，即如伊於九十六年四月二十四日提出之該份實測圖，亦即系爭土地中，如該實測圖中所標示之紅色部分，即標示為0.1665公頃、0.1213公頃者，分歸原告之父彭紹蘭取得、耕作，黃色部分，即標示為0.3770公頃者，則分歸被告乙○○取得、耕作，綠色部分，即標示為0.2028公頃者，係分歸彭紹維取得、耕作，此有伊提出之土地房屋山烟分鬮書、田地轉讓書、實測圖及證人 鄒嘉修 、 彭紹明 之證詞可供佐證。而當時囿於系爭土地無法辦理分割登記，故由取得系爭土地之原告之父彭紹蘭、彭紹維與被告乙○○，共同約定按照應分得土地之面積比例予以換算後，以持分共有之方式登記為所有權人，而其中本應登記為被告乙○○所有之持分，因當時被告乙○○擔任郵差，不具自耕農身分，受限於當時法令規定非自耕農不得登記取得田地，遂將其所有之持分登記予配偶 彭賴得 妹之名下，嗣後彭紹維並將系爭土地其所有之持分，再賣予被告乙○○，並移轉登記在彭賴得妹名下，嗣原告父親彭紹蘭與被告乙○○，即依前述之分別取得系爭土地之位置之情形，予以管理使用該等土地。
２、依上所述，可見原告之父彭紹蘭與被告乙○○之間，於先前在六、七十年間，已就系爭土地成立分管協議，而一直以來，被告乙○○均在系爭土地中，其分管之範圍內加以使用、管理，而系爭地上物亦均係在被告乙○○分管之系爭土地之範圍內所搭建，雖然彭賴得妹其後未經被告乙○○之同意，擅將其名下之系爭土地之持分所有權，過戶登記到丙○○名下，惟該過戶登記既係在前述之分管協議成立之後，且長久以來為被告乙○○所取得之系爭土地部分，均係由被告乙○○在管理、使用，原告之父彭紹蘭就該部分土地並無分管之權利，而原告又係承繼自其父親彭紹蘭之權利，是被告乙○○自仍得主張該分管協議之效力用以對抗原告，故被告乙○○在系爭土地內搭建系爭建物，對原告而言自非無權占用。至於被告乙○○搭建系爭建物，是否對丙○○構成無權占用，係被告乙○○與丙○○間之問題，原告自不得執以主張被告無權占用並請求拆屋還地。
（三）被告甲○○則表示：倘原告願意賠償伊拆除地上物後所受之損失，伊對原告拆屋之主張則沒有意見，另辯稱：「被告三人於系爭土地上自開始填土整地到房子蓋好花了三年時間，這三年期間原告從未出面就被告在系爭土地興建房屋一事表示異議，足認原告於先前，已默認、同意被告三人在系爭土地上蓋房子，原告即不得於被告房子蓋好後，嗣後再向被告提起本件訴訟主張拆屋還地。至於原告所稱於95年5月間會同員警陳新光到系爭土地一事，乃係原告向被告乙○○，抗議其將廁所內污水排放到原告田裡乙事，並非就被告在系爭土地上興建系爭地上物乙事表達反對之意思。
三、本件兩造間不爭執之事項：１、就被告乙○○所提之土地房屋山烟分鬮書、田地轉讓書、實測圖，以及原告所提之實測圖之形式上真正；２、系爭土地目前登記為原告與訴外人丙○○所共有，原告之應有部分所有權為234分之87，訴外人丙○○為234分之147；３、系爭地上物確為被告三人所共同搭設，為被告三人所共有，其位置坐落於如附圖所示之Ａ、
Ｂ、Ｃ部分，其中Ａ部分面積二十三平方公尺上有廁所地上物，Ｂ部分面積十三平方公尺上有雜物室地上物，Ｃ部分面積一百平方公尺上有鐵皮屋地上物；４、共有人丙○○已於本院另案提起訴訟，請求被告三人拆除系爭地上物並將占用之土地返還，經本院以95年竹東簡字第195號判決被告三人敗訴，被告三人並提起上訴，現由本院以96年度簡上字第64號返還土地案件審理中。
四、本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：１、被告乙○○所辯：其就包括系爭土地，先前於六、七十年間，已與原告之父彭紹蘭等兄弟間成立分管契約，其得主張援用該分管契約之效力用以對抗原告，其在分管之土地範圍內搭建建物，未對原告構成無權占用乙節，是否可資採信及成立？２、原告是否在之前已經有默示同意讓被告三人在系爭土地上搭建系爭建物？３、被告三人在系爭土地上搭建系爭建物占用系爭土地，是否對原告構成無權占用，應負拆屋還地之責任？經查：
（一）按「分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，而共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。是系爭土地之分管契約，已因被上訴人提起本件分割共有物訴訟，而當然終止。且分管契約與協議分割契約不同，前者以共有關係繼續存在為前提，後者以消滅共有關係為目的...」（最高法院著有85年度台上字第53號判決意旨可資參照）、「共有人以消滅共有關係而使各共有人取得特定部分土地之意思訂立協議者，為分割共有物之契約，與使共有人管理使用特定部分土地而無消滅共有關係之意思所訂立之分管契約不同。如共有人所訂立者為分割共有物契約，要不因於訂約後未即辦理分割登記，或共有人將應有部分讓與他人，而受影響。」（最高法院亦著有83年度台上字第658號判決意旨可供參照），查，被告乙○○辯稱其先前於六、七十年間，與原告之父親彭紹蘭等兄弟之間，已就系爭土地達成分管之協議，當時之土地共有人同意讓共有人乙○○管理使用目前系爭建物所坐落範圍內之土地乙節，固據被告乙○○提出為原告所不爭執其形式上真正之土地房屋山烟分鬮書、田地轉讓書、實測圖各一份（均影本）為證，且據被告乙○○所聲請傳訊之證人鄒嘉修、 彭紹朋 到庭證述在卷（見本院九十六年四月二十四日筆錄），惟查，經觀以被告乙○○提出之上開土地房屋山烟分鬮書之文義及其內容，可認乃係當時被告乙○○與其兄弟間（包含原告之父彭紹蘭），就共有之財產予以分家（分割），其內並無隻字片語提到有關分管之內容，且依證人鄒嘉修、彭紹朋到庭之證述內容，其等亦均僅提到上開土地房屋山烟分鬮書是要做為兄弟分家之用，而證人鄒嘉修亦提到實測圖是在土地房屋山烟分鬮書簽立之後，過一陣子才去測的，是要做為以後分家的依據跟位置之用，是依據土地房屋山烟分鬮書的內容所測出的等語（見九十六年四月二十四日筆錄），是依二位證人到庭之證述內容，以及證人鄒嘉修所述該實測圖是依土地房屋山烟分鬮書之內容所測，係作為分家之用等情，亦難憑該二位證人之證詞及該實測圖之記載內容，即可認定當時被告乙○○與原告之父彭紹蘭等兄弟之間，已就包括系爭土地等不動產，達成分管之協議及約定，是被告乙○○此部分之主張，是否屬實，已非無疑義。
（二）次查，縱認（純係假設語氣）被告乙○○上開所辯：其就包括系爭土地，先前於六、七十年間，已與原告之父彭紹蘭等兄弟間成立分管契約乙節屬實，惟按「共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使用、收益，該分管契約且得對抗其餘共有人之後手，乃因其就共有物有應有部分使然。一旦喪失其共有物之應有部分，其依該分管契約，所得行使之權利即失所附麗，不得再對其後手或其他共有人主張分管契約上之權利。本件上訴人就系爭三筆土地之應有部分業經法院拍賣而喪失殆盡，為原審合法確定之事實。則縱令上訴人與其他共有人間就系爭土地原訂有分管契約，亦因其應有部分之喪失，而不得再對其後手或其他共有人主張分管契約上之權利。」（最高法院著有84年度台上字第2886號判決要旨可供參照），是欲就其使用共有土地之特定範圍，予以援用分管契約之效力，主張其係有權占用，用以對抗其他共有人者，必須限於其目前仍係土地之共有人者始得為之，倘於訂立分管契約後，已非土地之共有人者，其即不得再對土地之共有人主張該分管契約之效力而抗辯其非無權占用。經查，依前所述，被告三人不爭執目前其等均非系爭土地之登記上之所有權人，且依原告所提出之系爭土地之電腦、人工登記謄本所載，被告三人自始至今（包括於其等在系爭土地上搭建系爭建物之時），均非系爭土地之登記上之所有權人。雖被告乙○○辯稱：六、七十年間兄弟分家之時，因其當時擔任郵差，無法受領系爭土地之所有權登記，乃登記在其妻彭賴得妹之名下，其後彭賴得妹擅自將土地之所有權過戶登記予其子丙○○乙節，惟查，被告乙○○固曾於九十四年間，就登記在丙○○名下之系爭土地應有部分二三四分之一四七之所有權，對訴外人丙○○及彭賴得妹向本院訴請返還信託物及撤銷贈與，然該事件經本院以被告乙○○無法證明係信託或借名登記為由，而以九十四年度訴字第五九七號判決駁回，並經台灣高等法院以九十五年度上字第二五六號判決、最高法院以九十五年度台上字第二二三八號裁定予以駁回乙○○之上訴而告確定之情，有本院九十五年度竹東簡字第一九五號判決書內之記載可憑（見本件卷內所附之本院九十五年度竹東簡字第一九五號判決書影本第五、六頁），準此，已難認被告乙○○於其搭建系爭建物當時及其後迄今，為系爭土地之共有人，則揆諸上開最高法院判決之意旨及說明，被告乙○○已無從主張援用該分管契約之效力，用以對抗原告，是被告乙○○此部分之辯解，亦難以成立。
（三）至就被告甲○○辯稱原告於其等先前搭建系爭建物時，已默示同意其等使用系爭土地乙節，惟此為原告所否認，並陳稱：其於知道被告三人要在系爭土地上搭建建物時，已有在現場夥同丙○○當場向乙○○表示反對之意思等語，並舉證人丙○○到庭之證詞以資為證。查，證人丙○○於九十六年十月三十日到庭證稱：「（問：被告等人在系爭300地號土地上蓋地上物的時候，原告有無去阻止過？情形為何？何時？）95年3月5日因為被告甲○○在系爭300地號土地上蓋貨櫃屋，當時我去現場阻止，我不准被告甲○○在系爭土地上放貨櫃屋，以及蓋房子，我請他離開，結果被告甲○○就說你有種就去找警察，我就找了轄區的警員，結果警車來了之後，原告就看到有警車，他也進來系爭土地看，當時被告甲○○就趕快叫被告乙○○過來，等到被告乙○○過來，被告甲○○就離開，現場只剩下原告丁○○、被告乙○○、我、還有轄區警員，當時原告就有跟被告乙○○說不能在系爭300地號土地上蓋房子，也有去看化糞池，指摘被告的化糞池會排放污水到系爭土地內由原告在種植使用的田地，被告乙○○當時是表示說他在土地上蓋房子，原告沒有置喙的餘地，警察當時也有勸被告乙○○要把家先顧好，再去作公益的事情，後來警察就離開了，我現在還是不同意被告三人在系爭土地上面蓋房子，而且我另案也已經請求他們拆屋還地，現在在本院二審處理中。」等語（見本院九十六年十月三十日筆錄第二頁），而被告戊○○對證人丙○○上開之證述內容表示無意見，且依被告甲○○、乙○○當天於聽完證人丙○○之上開證述後，甲○○陳稱：「95年3月5日當天確實證人有到系爭土地那邊，當時我們房子正要上樑，證人就到那邊叫囂說，土地是他的，我們沒有權利在上面蓋房子，後來我就打電話叫被告乙○○過來處理，結果被告乙○○過來，並對證人講說土地是我買的，我把土地租給被告甲○○、被告戊○○，有什麼問題，我看到他們父子在吵，我就帶著當天在現場的老師們離開了，原告以及警員來到現場的時候，我已經離開了。」之情，以及被告乙○○陳稱：「去年有一次警察確實有經過系爭土地，看到原告、證人還有我三個人在那邊吵架，他就進來了解情形，當時我確實有跟原告講說這是我的地，你沒有權利管我在上面蓋房子。」等情，經核與證人丙○○所述已有相符合之處，且如原告當時未向被告乙○○表示反對建屋之意思，何以被告乙○○於當時會向原告表示「這是我的地，你沒有權利管我在上面蓋房子」？準此以觀，實堪以認定證人丙○○上開所述「原告於九十五年三月間，於被告在系爭土地上蓋房子當時，已有當面向被告乙○○表示反對其使用系爭土地蓋房子」乙節，堪以採信，則被告甲○○辯稱：原告於其等蓋房子當時，均未反對，表示原告當時已默示同意被告三人在系爭土地上蓋系爭地上物乙節，亦難以成立。
（四）綜上所述，被告辯稱基於分管契約之效力，以及原告先前之默示同意，其等在系爭土地上搭建系爭地上物而使用該等土地，對原告並未構成無權占用乙節，尚難以成立。此外，被告復未能主張及舉證其等有何其他合法占用系爭土地，以搭建系爭地上物之權源，是原告主張被告三人無權占用系爭土地以搭建系爭地上物乙節，堪以採認。而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨礙其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文；又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第八百二十一條亦有規定。依上所述，本件被告無權占用原告所有之系爭土地中，如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分，並於其中Ａ部分面積二十三平方公尺之土地上建有廁所，於Ｂ部分面積十三平方公尺之土地上建有雜物室，於Ｃ部分面積一百平方公尺之土地上建有鐵皮屋，從而，原告本於所有權人之地位，依所有物返還請求權之法律關係，訴請被告三人將坐落系爭土地上如附圖所示⑴Ａ部分面積23平方公尺之廁所地上物；⑵Ｂ部分面積13平方公尺之雜物室地上物；⑶Ｃ部分面積100平方公尺之鐵皮屋地上物拆除，並將上開占用之土地返還予原告及其他共有人溫增熊，即屬於法有據，應予准許。
（五）本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。
（六）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明
參、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第85條第1項本文、第78條、第389條第1項第3款，判決如主文。
中華民國97年2月12日
新竹簡易庭法官鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年2月12日
書記官曾柏方