裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第507號民事判決
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第507號上訴人世仁營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃璧川 律師被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 劉興源 律師
陳尚宏 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國97年6月25日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第645號第一審判決提起上訴，本院於99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 許德南 ，嗣於民國97年7月10日變更為丁○○，業經原審98年7月6日裁定由丁○○承受訴訟（見本院卷187頁），合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於84年3月21日分別向被上訴人借貸新台幣（下同）5,600萬元（訴外人甲○○為連帶保證人）及1,500萬元（甲○○為共同發票人），迄88年12月19日止，其中5,600萬元部分，尚欠本金22,508,072元及自88年12月20日起之利息未清償；其中1,500萬元部分，尚欠1,500萬元及自88年12月20日起之利息未清償。嗣被上訴人於台灣台北地方法院（下稱台北地院）91年度執寅字第7072號拍賣抵押物執行程序中（下稱第7072號執行事件），受償7,761,923元，又於台北地院92年度執黃字第20086號拍賣抵押物執行程序中（下稱第20086號執行事件）受償52,354,141元，列不足受償之債權為2,498,858元（計受償60,116,064元）。
被上訴人已於92年1月7日同意甲○○就前揭二筆借款債務以37,528,072元作價結清，故被上訴人顯獲有22,587,992元不當得利（60,116,064－37,528,072＝22,587,992），爰依不當得利之法律關係，提起先位請求。又系爭5,600萬元借款部分，至89年1月20日止本金餘22,508,072元未清償，被上訴人竟在系爭20086號執行事件中列載本金22,528,072元，多計算20,000元，並不合法。另前揭二筆借款兩造約定以浮動利率計息，被上訴人竟分別按年息10.8％、10.3％之固定利率計息，顯與約定不符，況縱採用固定利率計算，亦應按88年12月20日之利率約7.6％計算，則本金22,508,072元，自88年12月20日起至93年7月14日止之利息為7,821,956元、違約金為85,176元及1,361,880元，本金1,500萬元部分自88年12月20日起至93年7月14日止之利息為5,203,397元，本息及違約金計51,980,481元，遠低於被上訴人已受償之金額，故系爭第20086號執行事件中，所列載被上訴人不足受償之2,498,858元債權應不存在，而提起備位請求。其先位聲明：1.被上訴人應給付伊22,587,992元，及自93年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：確認被上訴人就系爭第20086號執行事件之分配表，所列載不足受償額債權2,498,858元不存在。
三、被上訴人則以：否認曾同意甲○○就前揭二筆借款債務以37,528,072元作價結清。另上訴人既未就分配表聲明異議，復未在訴外人 林安台 、拓興營造有限公司（下稱拓興營造公司）分別對伊提起分配表異議之訴時參加訴訟，顯係對分配表無爭執，俟林安台、拓興營造公司之訴訟分別遭法院駁回後，始提起本訴，應受失權效限制。伊於系爭7072號執行事件中受償1500萬元借款之自88年12月20日至90年8月9日止之利息，計2,658,687元，於系爭20086號執行事件中，受償執行費259,037元、5,600萬元借款之本金22,528,072元、利息10,610,228元、違約金1,965,658元及1,500萬元借款之本金12,501,142元、自90年8月10日至93年7月14日止之利息4,749,041元，前揭二筆借款餘本金2,498,858元及自93年7月15日起之利息未清償（清償明細詳如附件所示），並無不當得利情事。又浮動利率係於借款人正常繳款時始適用，上訴人未依約繳款，利率於被上訴人向原審聲請拍賣抵押物裁定及本票裁定時，應已固定。被上訴人先前代上訴人墊付火災保險費21,598元，上訴人還款之金額應先清償該火災保險費，故被上訴人自上訴人在88年10月及11月所應償付之金額，以2萬元收回歸墊，是被上訴人於系爭20086號執行事件中，陳報5,600萬元借款之本金債權為22,528,072元，並無錯誤，上訴人指本金債權為22,508,072元，於法不合等語，資為抗辯。求為命駁回上訴人之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、原審為上訴人先位、備位之訴均敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，先位聲明：1.被上訴人應給付伊22,587,992元，及自93年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：確認被上訴人就系爭第20086號執行事件之分配表，所列載不足受償額債權2,498,858元不存在。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造之不爭執事項如下（見本院卷218頁反面）：㈠上訴人於84年3月21日分別向被上訴人借款5,600萬元及
1,500萬元，計7,100萬元，5,600萬元部分甲○○為連帶保證人，1,500萬元部分為共同發票人。
㈡系爭7072號執行事件，被上訴人以原審84年拍字第862號拍
賣抵押物裁定，聲請拍賣坐落於台北市○○○路○段138之1號地下室房地之抵押物（為訴外人 林慶 曾向被上訴人借款而設定本金最高限額960萬元抵押權，借款連帶保證人為甲○○， 嗣林慶 曾將該抵押物移轉予甲○○所有），拍賣價金共為11,851,000元，被上訴人除陳報 林慶曾 之借款本金、利息、違約金外，就系爭1,500萬元借款部分（甲○○為連帶保證人）陳報自88年12月20日起至90年8月9日止，以利率10.8％計算之利息計2,658,687元受償（林慶曾借款之本息、違約金受償部分，不予贅述）。
㈢系爭第20086號執行事件，被上訴人以原審85年拍字第1384
號裁定為執行名義，聲請拍賣抵押物，拍得價金共5,313萬元，被上訴人陳報本金1,500萬元及自90年8月10日起至93年7月14日止，利率10.8％之利息共4,749,041元；本金22,528,072元及自88年12月20日起至93年7月14日止之利率10.3％利息共10,610,228元、自89年1月21日起至93年7月14日止之違約金共1,965,658元，兩筆金額合計54,852,999元，被上訴人於93年10月12日領得分配款38,362,470元、另分別於96年5月7日、96年9月30日經原審92執黃字第20086號通知將2,784,708元、11,466,000元解送被上訴人之松山分行0000000000000帳戶，並於同日解還執行名義，共52,613,178元（其中執行費259,037元），不足受償金額為2,498,858元，及自93年7月15日起按利率10.8％計算之利息（受償明細詳如附件所示）。
㈣第2次執行程序中分配表異議之訴情形分別為：1.訴外人拓
興營造公司對被上訴人提起原審93年度重訴字第1088號分配表異議之訴，於93年12月8日經原審駁回，拓興營造公司不服提起上訴，經本院於96年5月15日以94年度重上字第21號判決駁回其上訴，拓興營造公司不服提起上訴，亦經最高法院於96年8月23日以上訴不合法，駁回其上訴確定。2.訴外人林安台對被上訴人提起原審93年度訴字第3904號分配表異議之訴，於94年1月21日經原審駁回，林安台不服提起上訴，經本院於94年5月31日以94年上字第268號判決駁回其上訴，林安台不服上訴，經最高法院於95年7月13日以95年度台上字第1498號以裁定上訴不合法，而駁回其上訴確定。3.上訴人非本件執行形式上之債務人（抵押物於設定抵押權後登記為林安台所有），亦未對本次分配表聲明異議，且對上開訴訟未為參加。
六、兩造之爭執事項如下：㈠上訴人未對分配表異議，可否再依民法第179條之規定提起
給付之訴？或提起確認之訴？㈡被上訴人是否曾同意訴外人甲○○就前揭二筆借款以37,528
,072元作價結清？㈢前揭二筆借款之利息，應以浮動利率計算？或是以取得執行
名義（聲請拍賣抵押物或本票裁定）當時之利率計算？㈣被上訴人於系爭20086號執行事件中，就5,600萬元借款部分
陳報本金為22,528,072元，有無錯誤？是否為22,508,072元（即上訴人所清償之2萬元，係償還借款或清償被上訴人所稱墊付之保險費）？㈤被上訴人就系爭第20086號執行事件之分配表，所列載不足
受償額2,498,858元債權是否存在？
七、本院得心證之理由：㈠按強制執行法並無規定債權人或債務人未依法進行分配表異
議者，即生失權之效力，且分配表之製作及分配係執行程序之一部分，並非判決，並無既判力之效力。是債權人或債務人未對分配表提出異議，僅不能阻止執行法院依原分配表進行分配，並非承認受分配者具實體法之權利，或拋棄實體法之不當得利返還請求權。是上訴人未於系爭7072號、20086號執行事件中，對分配表提出異議，依上開說明，其仍得於分配表分配後，提起本件訴訟。又訴外人林安台、拓興營造公司與被上訴人之分配表異議之訴，上訴人非訴訟當事人，並不受前揭確定判決之既判力或爭點效之拘束，是被上訴人認上訴人已生失權效力，不得再提起本訴云云，並無可採。
㈡次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人主張訴外人甲○○於92年1月7日提出申請書，嗣經被上訴人同意前揭二筆借款以37,528,072元作價結清，被上訴人在系爭第7072號執行事件中受償7,761,923元，又於系爭第20086號執行事件受償52,354,141元（計受償60,116,064元），被上訴人獲有22,587,992元不當得利云云，依前揭舉證責任分配之原則，應由上訴人就被上訴人同意甲○○作價清償之利己事實，負舉證責任。經查：
1.訴外人甲○○於92年1月6日向被上訴人申請就其擔任連帶保證人之本件系爭二筆借款債務以3,500萬元作價結清，固據上訴人提出該申請書為證（見原審卷48頁），惟被上訴人所屬松江分行於接獲上開申請書後，業於同年月15日以金江字第300號函覆甲○○：「．．台端申請以本人名義代償催收戶世仁營造有限公司現欠，並要求法院執行費、積欠利息、違約金全免及在代償範圍內債權讓與乙案，茲因與財政部暨本行【逾期授信案件．．處理準則】規定不符，所請歉難照辦；另關於假扣押案係台北分行所執行，請逕向台北分行洽辦。請查照」等語（見原審卷207頁），是被上訴人所屬松江分行已發函拒絕甲○○之代償申請。
2.參諸證人甲○○對申請代償之磋商經過僅證稱：「松江支庫鄭經理找我去松江支庫，他跟我說全部的貸款餘額是三千七百多萬元，不是三千五百萬元，合庫的慣例清償不得低於本金，希望我依照三千七百多萬元清償，當時我有同意，松江支庫鄭經理有拿一份總行的簽准單給我看．．這是有條件清償所以雙方還要簽契約，．．後來松江支庫就不簽約，沒有告訴我什麼理由」等語（見本院卷61頁），顯見甲○○雖曾提出代償之申請，然被上訴人所屬松江分行評估還款條件後，並未與之簽署任何契約。
3.另證人丙○○（即被上訴人營業部人員）證述：「（針對本件逾期授信案件貴行的審查流程？）初評對銀行有利時會和解，但和解條件也要在法規許可範圍之內。同意後還要另外簽一份書面契約，如果最後沒有簽成契約，契約就沒有成立」、「（分期清償核准與否，什麼情形只需要支庫同意就可以簽契約？什麼情形需要總行的批准之後分行才可以與當事人簽契約？）分行初步評估對銀行債權不利時就不用送總行，就直接不准，評估對於銀行債權可以保障時而且符合規定，就要送總行批准，分行要等到總行批准之後才可以與當事人簽約」等語（見本院卷62頁正、反面），並書面補充陳述謂：「．．對於逾期案件申請分期清償或和解之作業流程，不論授信金額大小，債務人或關係人應先向原授信案件分行申請，再由該分行評估其可行性，如認為窒礙難行或不符合規定，分行即得本於權限予以婉拒，如為同意亦由分行通知申請人，請申請人來行簽訂分期清償協議書，和解才算完成，又如有免除債務人債務如利息、違約金等，必須俟申請人能依據分期清償協議書完全履約始生免除之效力，亦即免除債務是附有條件的，如申請人未能依約償還，根本不會有免除利息、違約金等債務之問題」等語（見本院卷65頁），是各分行評估分期清償之條件後，如認對銀行債權不利時，得逕行拒絕之，無需再送請總行批准。又證人戊○○（即松江分行之經理，已退休）證稱：「（本件上訴人與合庫有貸款往來，之後甲○○與合庫洽商分期情形，你是否知悉？）我印象中是有這件事情，因我在松江支庫服務所以我只瞭解世仁營造公司與我們松江支庫往來的情形」、「甲○○拿這份申請書給我看，我看了以後因不符財政部及合庫的作業規定，我看了這個償還條件後，當場我就告訴甲○○說這個償還條件合庫沒有辦法接受，但是甲○○仍然以這個文件提出申請，松江支庫內部有討論也是認為沒辦法接受，所以就以正式公文答覆無法接受，至於有沒有同意以3,500萬元結清，在我的印象中是沒有這回事」、「（3,500萬元申請書提出後你們不准，甲○○是否又以3,700萬元申請結清，你們有無同意？）沒有這回事」、「（有無拿總行的簽准單給甲○○看過？這個案件在分行討論時就不通過了，不會報到總行去，也沒有簽准單」等語甚詳（見本院卷81頁反面、82頁正反面），亦明確表示松江分行已拒絕甲○○之代償申請。
4.綜上，證人甲○○雖曾提出代償申請，惟業經被上訴人所屬之松江分行發函拒絕，證人甲○○指稱經松江支庫「鄭經理」同意代償條件云云，亦為證人戊○○所否認，上訴人復未能提出被上訴人或其松江分行同意甲○○代償還款之契約或其他積極證據，以實其說，是其主張被上訴人就系爭二筆借款已同意甲○○以37,528,072元作價結清云云，難予採信。
㈢上訴人另主張被上訴人於系爭第7072號執行事件中，已受償
7,761,923元云云，然查被上訴人於系爭第7072號執行事件中，係受償10,362,524元，包含收回訴外人林慶曾借款部分之執行費用44,188元、本金4,738,295元、自84年8月12日至92年11月18日止之利息2,451,094元、自84年9月13日至92年11月18日止之違約金470,260元，及上訴人之系爭1,500萬元借款之自88年12月20日至90年8月9日止利息計2,658,687元，有被上訴人提出之債權計算書可參（如附件1頁所示），另經本院調閱系爭7072號執行卷，查明被上訴人確實於該案件中受償10,362,524元，有93年4月16日原審發還民事強制執行案款領款收據一紙可稽（附該執行卷內），故被上訴人於系爭第7072號執行事件中，對於系爭1,500萬元借款部分，僅受償自88年12月20日起至90年8月9日止之利息2,658,687元，其餘受償金額係清償訴外人林慶曾之執行費、借款本金、利息及違約金，足可採信。上訴人主張被上訴人已受償7,761,923元云云，即非可採。
㈣上訴人主張系爭二筆借款之利息應以浮動利率計算，不應以
聲請拍賣抵押物或本票裁定時之利率計算云云，查兩造間就系爭二筆借款固約定以浮動利率計息，有上訴人於84年3月21日簽立之5,600萬元借據記載「利息依貴庫基本放款利率
8.05％加碼年息2.25％計算（目前為年息10.30％），上開借款利率，同意隨貴庫基本放款利率變動而調整」（見第20086號執行卷15頁、本院卷266頁）及1,500萬元本票載明「利息自發票日起依貴庫基本放款利率8.05％加碼年息2.75％（目前為年息10.80％）按月付息，上開利息同意隨貴庫基本放款利率變動而調整」可參（見原審卷18頁），然依上訴人80年12月10日簽署之授信約定書第5條第㈠款之約定，任何一宗債務不依約清償本金或利息者，債務即視為全部到期（授信約定書見原審卷74頁），則上訴人未依按期清償時，其債務即視為全部到期，應一次清償，此時其利率亦特定，不再以浮動利率計息。是被上訴人聲請本票裁定（85年票字第9843號，見原審86年9月24日北院瑞85民執未7491號32034號債權憑證影本附第7072號執行卷內、原審卷88頁、本院卷252頁、253頁）及拍賣抵押物裁定（85年度拍字第1384號裁定，附第20086號執行卷㈠16頁）時，以上訴人未依約按期履行當時之利率計算年息10.8％、10.3％計息，並無不合。
上訴人再主張縱使應採固定利率計息，亦應按延期清償條件年息7.4％計算云云，查上訴人違約未按期清償後，雖與被上訴人就系爭二筆借款訂立延期償還條件，於第5條約定：
「計息期間即自85年12月20日起之利率爰例按本庫基本放款利率（目前為7.4％）計算」，然同條件第6條訂有「借款人及連帶保證人應出具承諾書作為分期償還之條件，並承諾左列事項：㈠對貴庫同意之分期償還條件，若有不能在約定期限內悉數攤還，攤還金額不及約定之數額，或有任何一期未按期攤還，或擔保品因其他債務遭法院拍賣致貴庫已無抵押權供作擔保，或貴庫信義支庫租金因租約中止或遭他人處分致已無租金收入作為償還來源等情事發生時，債務人等即喪失分期攤還之利益，所有債務視為全部到期，貴庫可即行訴追，債務人等絕無異議」，有「延期償還條件」足稽（見原審卷248頁反面），參諸該「延期償還條件」係因上訴人未依約清償借款，被上訴人為順利收取本金、利息及違約金，而於一定條件之下同意減少利率，以換取上訴人能如期還款，如上訴人不願按期清償欠債，被上訴人自無需對利息作出讓步。是上開減少利息之約定，應以上訴人如期履行為條件，事後上訴人既未能按期還款，減少利息之約定即失效力，則其欠款利息之利率自應回歸按上開本票裁定及拍賣抵押物裁定所載之利率即年息10.8％、10.3％計息。故上訴人主張按年息7.4％計息云云，亦非可信【另訴外人林安台（即受讓部分抵押物者）與被上訴人間分配表異議之訴，本院94年度上字第268號判決亦認被上訴人依上開本票裁定及拍賣抵押物裁定所載計息，並無不合，併予敘明）。
㈤上訴人再主張系爭20086號執行事件中，被上訴人就系爭5,60
0萬元借款部分所陳報之本金22,528,072元係錯誤，多報2萬元，應為22,508,072元云云，查上訴人於88年10月、11月間各償還1萬元（計2萬元，匯款申請書見原審卷37頁），為兩造所不爭執，自可採信，惟被上訴人松江支庫於88年12月14日以合金江字第449號函通知上訴人「貴公司前於民國86年9月30日向本支庫申請洽定延期償還在案，依約應於88年12月20日償還本金五、二五五千元，積欠利息三、二六四、ｏ八一元及代墊保險費二一、五九八元，合計八、五四ｏ、六七九元，請依約繳納．．」等語（見本院卷115頁），嗣被上訴人將上訴人已繳付之上開2萬元先抵償代墊保險費，及由訴外人台灣產物保險股份有限公司（下稱台灣產物保險公司）理賠之保險金8,017,656元（台灣產物保險公司火災保險部89年1月18日89台產火部字第009號函見原審卷38頁），連同上訴人於89年1月20日開立面額501,425元支票（上訴人並不否認以支票付款，8,017,656＋501,425＝8,519,081），以抵償88年12月間應清償之本金5,255,000元、利息3,264,081元（5,255,000＋3,264,081＝8,519,081），扣抵後，系爭5,600萬元借款之本金餘額為22,528,072元，被上訴人通知訴外人林安台時亦明確告知系爭5,600萬元借款之本金餘額係22,528,072元，有被上訴人松江支庫90年11月5日合金江字第301號函可參（見本院卷116頁），參諸兩造簽訂之授信約定書第7條亦約定「立約人對貴庫負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴庫指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴庫決定其抵充之方法及順序」（見原審卷74頁），故被上訴人將上開2萬元款項先扣抵代墊之保險費21,598元其中之2萬元，並無不合。
上訴人主張應先清償本金2萬元云云，委不足採。
㈥經本院調閱系爭第20086號執行卷，查明被上訴人在該執行事
件中，於93年10月12日得款38,362,470元、96年5月7日得款2,784,708元、96年9月30日得款11,466,000元，計52,613,178元（38,362,470＋2,784,708＋11,466,000＝52,613,178），抵償執行費259,037元、系爭5,600萬元借款之本金餘額22,528,072元、自88年12月20日起至93年7月14日止之利息10,610,228元、自89年1月21日起至93年7月14日止之違約金1,965,658元、系爭1,500萬元之本金12,501,142元（扣除後尚不足2,498,858元，15,000,000－12,501,142＝2,498,858）、自90年8月10日起至93年7月14日止之利息4,749,041元（259,037＋22,528,072＋10,610,228＋1,965,658＋12,501,142＋4,749,041＝52,613,178，其清償明細如附件所示）。故上訴人尚積欠系爭1,500萬元借款之本金餘額2,498,858元及自93年7月15日起至清償日止，按年息10.8％計算之利息未清償，洵堪認定。被上訴人陳報之債權及受償金額並無錯誤，上訴人認未受償之債權已不存在云云，即非足取。
八、綜上所述，被上訴人於系爭第7072號、第20086號執行事件中，所陳報之債權及受領之金額並無錯誤，自無不當得利可言。是上訴人依不當得利返還請求權，先位聲明被上訴人應給付22,587,992元，及自93年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及備位聲明確認被上訴人就系爭第20086號執行事件之分配表，所列載不足受償額債權2,498,858元不存在，於法無據，不應准許。其先位聲明之假執行聲請亦失所據。原審駁回上訴人之先位、備位聲明及其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年3月16日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官邱瑞祥法官呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年3月16日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。