臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上易字第275號
上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官
被告陳澄暘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院114年度易字第243號，中華民國114年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第18982號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：陳澄暘基於持有第二級毒品之犯意，於民國112年1月14日6時40分許前某時，在不詳地點，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之某成年男子，取得毒品大麻，而持有第二級毒品。嗣於112年1月14日6時40分許，在屏東縣○○市○○路000巷0號其居所內，為警持法院法官核發之搜索票執行搜索，當場扣得大麻1包（淨重0.388公克），因而查獲上情。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條第1至3款規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯之施用第一、二級毒品罪，符合毒品危害防治條例第20條第1至3款規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及；若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一、二級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「3年內再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。施用毒品之犯行係依法定程序予以特別之處遇而生消減持有犯行之刑罰權追訴效果，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品所持有毒品之低度行為，自不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。
三、經查：
(一)被告另於本案查獲前之112年1月13日17時許分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，經檢察官聲請觀察、勒戒，由台灣屏東地方法院以112年度毒聲字第186號裁定被告應令入勒戒處所觀察、勒戒確定，被告送觀察勒戒執行後，於112年11月30日因無繼續施用傾向執行完畢並經檢察官為不起訴處分等情，有上開裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參。
(二)被告本案被訴於112年1月14日6時40分許前某時，持有第二級毒品大麻罪嫌，顯係於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放前。被告於偵訊時供稱該扣案大麻曾經施用過，有其偵訊筆錄可參（偵卷第19頁反面）。而被告於本案持有第二級毒品大麻，即便非施用所剩餘，該持有行為既發生於000年00月00日觀察、勒戒執行完畢前，依其上開供述之內容，確無法排除被告係預備施用而未及施用即被查獲之可能；況且，檢察官並未提出證據證明被告持有扣案之大麻係基於施用以外之目的而持有，是參諸上開說明，並本於有疑唯利被告之原則，應認被告本案持有第二級毒品大麻之犯行，為其後觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。
四、檢察官上訴意旨略以：持有毒品與施用毒品之處罰，分別規定於毒品危害防制條例第10條與第11條，其不法內涵與規範顯有不同，罪質程度亦非必有吸收關係，需視個案情節方能完整評價；原審僅以觀察勒戒執行完畢前所犯之施用毒品罪不法程度高於持有毒品罪，逕認定施用毒品罪已不予追訴處罰，卻仍論處持有毒品罪顯然輕重失衡等情，實有研求餘地；被告於為警查獲時採尿送驗結果，並無大麻反應，難認為前次施用所剩，被告雖另因施用海洛因與甲基安非他命而質行觀察勒戒，然其持有大麻行為未經評價，故被告上開持有大麻行為，自仍應依持有毒品罪處罰；況施用毒品者，經檢察官向法院聲請觀察勒戒至實際進入觀察勒戒處所執行，快者一個月內，慢者逾6個月，被告若得於此期間享有無限次數持有、施用毒品不追訴處罰之優惠，無異容忍被告施用毒品，故本案仍應論究被告之持有第二級毒品大麻之行為，原審認事用法有誤，請求撤銷原審判決。
五、本院認為：承上開二之說明，復參諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之其他毒品之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及而不另論罪。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不另論罪，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。是檢察官上訴意旨，洵非可取。
六、綜上，檢察官就被告於本案持有第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決，核無不當。檢察官上訴指摘原判決諭知不受理判決有不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 莊鎮遠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
書記官 曾允志