裁判字號：最高法院100年台上字第4613號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四六一三號上訴人 王慶興 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月十一日第二審判決（一００年度上訴字第二二九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第六五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人王慶興侵占公有財物（二罪，各處有期徒刑一年四月，褫奪公權二年），利用職務機會詐取財物（處有期徒刑十一月，褫奪公權二年）等罪刑（應執行有期徒刑三年二月，褫奪公權二年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決就據為裁判基礎之證人 劉宜欣 、 羅志萍 、 林英梅 、 蔡鑫魁 於警詢及偵查中之審判外陳述，未說明如何不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之傳聞例外規定，且未依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當保障，加以具體綜合判斷及說明，即依同法第一百五十九條之五第二項規定，推論上開審判外陳述有證據能力，自有違證據法則及不適用法則、理由不備之違法。（二）依行政院主計處發布之「公款支付時限及處理應行注意事項」第三條，並沒有將支付款項依受款人之要求由支票轉成現金，再據受款人提供已繕寫其為受款人之郵局劃撥單，前往郵局劃撥給受款人之付款方式。因上訴人是受神行資訊股份有限公司（下稱神行公司）之委託，先將公庫支票換成現金，然後再到郵局劃撥給神行公司，顯然是另一受委託之私人行為，於公庫支票易為現金之際，已變成私人之金錢。原判決以系爭款項在神行公司收到之前，仍然屬於公款，與前開注意事項第三條之規定不合，也與當事人之約定乖違。（三）新竹縣北埔鄉公所雇員劉宜欣，持公庫支票至北埔鄉農會兌換成現金後，交付給上訴人。當公庫支票兌現成現金後，即成為應交付神行公司之私人財物，而非公款，縱使上訴人未即時給付予神行公司，在法律評斷上，應係是否有違背神行公司委託上訴人匯款之任務。縱使上訴人未予交付，至多僅構成普通刑法之侵占或背信罪行。原判決以上訴人違反貪污治罪條例第四條第一項第一款論處，有適用法則不當之違法。（四）上訴人於原審聲請傳喚神行公司負責人詹經理，證明他曾經拜託上訴人沿用以前他們寄發票過來，上訴人再把錢領出去，匯入他們私人的帳號之方式付款。以釐清上訴人所領取之金錢，其性質究竟是否屬於非公用私有財物？該待證事實與本案有重要關係。原審未予傳喚，且未於判決理由中敘明不予傳喚之理由，有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。（五）上訴人至神行公司向羅志萍稱：已尋獲發票而要求退還加計百分之五營業稅之差額云云，使神行公司之羅志萍因此陷於錯誤，而交付新台幣（下同）二千一百七十六元部分。因確實有二張神行公司之發票在卷，上訴人既不敢逕行銷毀又必須平衡帳目，所以才向神行公司要此百分之五營業稅之差額，以平衡帳目，非意在詐取該款項。（六）上訴人因一時之便，挪用應支付給神行公司之非公用私有款項，數額未達十萬元，行為有虧職守固有非是，然考其動機亦有令人不忍深責之處。行為後，深知所為非是，亦愧悔有加，除就行為過程詳細供述毫無匿飾外，於檢察官起訴前已自動繳交全部所得財物，犯後態度甚為良好。衡諸上開情狀，客觀上確有值憫恕之處。原審雖依貪污治罪條例第八條第二項、同法第十二條及刑法第五十九條規定遞減其刑，惟所宣告之刑以及所定之應執行刑，仍屬過重，有違罪刑相當之原則等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就辯護人辯稱：系爭款項領出後即成為非公用私有財物，上訴人犯行係涉犯意圖得利，抑留不發職務上應發之財物罪，或侵占職務上持有之非公用私有財物罪云云，要屬避重就輕之詞，不足採信，於理由予以論述。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。按刑事訴訟法所定傳聞法則，確認當事人對傳聞證據有處分權，兼採同意制度，一方面得根據當事人明示放棄反對詰問權之意思，使被告以外之人於審判外之陳述具備證據能力，另方面亦得於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有審判外陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，擬制為默示同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。原判決已於理由內說明其所採被告以外之人於審判外之陳述，當事人於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項規定，視為同意作為證據。而審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力等旨。因採證人羅志萍、劉宜欣、林英梅於審判外之陳述資為判決基礎；經核並無違背證據法則。且原判決並未採蔡鑫魁之警詢或偵訊筆錄為證據（卷內亦無其人之筆錄）。上訴意旨㈠就原判決已經說明理由之事項，及以卷內不存在之證據資料，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決於理由欄內，依憑上訴人之供陳，並參酌卷內資料，說明神行公司請領授權維護費及新竹縣北埔鄉公所支付公款款項之流程，據以論斷應支付神行公司之系爭款項在上訴人未交付給神行公司前，屬上訴人公務員保管之公有財物。經核俱與卷內資料相符，其法則之適用亦無違背。另依卷內資料，上訴人於第一審供稱：神行公司都是把他們公司蓋好的郵政劃撥單，希望我們領出現金後再用郵政劃撥方式把錢匯撥給神行公司，郵政劃撥單是神行公司給我們的云云（第一審卷第十七頁）。據此，亦足認其支付方式係神行公司與新竹縣北埔鄉公所約定之付款方式，而非神行公司委託上訴人私自受領鄉公所之付款再為轉交。則上訴人將系爭款項支付神行公司前，即仍屬公有財物。上訴意旨㈡、㈢置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，再為單純事實上之爭執，並非合法之第三審上訴理由。又上開部分，事證已明，上訴人於原審聲請傳訊神行公司負責人就此部分為調查，即非有必要。原判決未說明不必調查之理由，雖不無瑕疵，然此不影響判決本旨，上訴意旨㈣執此指摘，揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍非上訴第三審之適法理由。至上訴意旨㈤係就原判決關於論處上訴人利用職務上之機會詐取財物部分，泛言無詐欺之意圖，而為單純事實上之爭執，並未指明原判決有如何違背法令之情形，要非上訴第三審之適法理由。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已於理由內說明上訴人所犯三罪，均合於貪污治罪條例第八條第二項前段、第十二條第一項減輕其刑之規定，予以遞減其刑，並以其所犯情節，情輕法重，犯罪情狀足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，依刑法第五十九條規定再遞予酌減其刑。認第一審以行為人之責任為基礎，審酌上訴人素行良好、犯罪時為公務員有穩定之收入，生活無虞，竟因職務關係認有機可乘萌生貪念而犯此重罪，犯罪手段尚屬平和及智識程度等一切情狀，分別量處如前揭（指第一審之量刑）所示之刑，並定其應執行刑，其量刑自屬妥適，而予以維持。經核其刑之量定並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。上訴意旨㈥就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決文字敘述等不影響判決本旨之枝節問題，漫事爭執，亦難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十三日
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