裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第538號民事判決
裁判日期：民國100年01月26日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第538號上訴人 張俊傑 訴訟代理人 吳孟勳 律師複代理人 王世平 律師被上訴人瓏山林企業股份有限公司兼法定代理人 林鴻堯 上二人共同訴訟代理人 劉宏邈 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國99年4月23日臺灣士林地方法院98年度訴字第1311號第一審判決提起上訴，本院於100年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）95年12月4日前往被上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）坐落在臺北市○○區○○段4小段21、21之9地號土地上出資興建之「藝術館」預售屋銷售現場看屋，因現場銷售人員即訴外人 周怡秀 表示：保證可獲得銀行核准九成之房屋抵押貸款等語，上訴人始應允買受B4棟7樓房屋及其坐落基地所有權應有部分（下稱系爭房地），並分別與被上訴人瓏山林公司、林鴻聯簽定房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）、土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），約定土地價金新臺幣（下同）371萬元、房屋價金159萬元，總價
530萬元。惟上訴人依約給付定金16萬元、簽約金37萬元，共53萬元即一成之自備款後，截至98年5月22日，被上訴人指定之聯邦商業銀行仍僅核准房屋貸款424萬元，貸款期間20年，及信用貸款53萬元，貸款期間7年，並取消寬限期，與被上訴人瓏山林公司承諾之九成房屋貸款約定不符，顯係可歸責被上訴人瓏山林公司之事由致給付不能、給付不完全或給付遲延，上訴人於98年7月15日及98年8月5日各以存證信函催告被上訴人依約提供九成房貸無著，乃依民法第
226條第1項、第227條第1項、第254條及第256條規定，以起訴狀繕本之送達向被上訴人為解除系爭房屋、土地買賣契約之意思表示，被上訴人應連帶返還上訴人已付價金53萬元。倘認被上訴人無違約之事實，被上訴人沒收上訴人所繳納之53萬元價金作為違約金，亦屬過高，應予酌減，並將餘額返還上訴人。為此，依據契約解除回復原狀及不當得利之法律關係請求被上訴人連帶給付上訴人53萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。
二、被上訴人則以：被上訴人並未向上訴人表示保證可獲得銀行核准九成之房屋抵押貸款，兩造契約亦無如此約定，銀行核准房屋貸款之成數，係依照承購戶個人資力及信用狀況等條件決定。且聯邦商業銀行已於98年5月22日核准上訴人申請之九成房屋貸款477萬元，其中424萬元之貸款期間為20年，53萬元之貸款期間為7年，已達上訴人九成貸款之需求，惟上訴人不願辦理對保。又依系爭土地買賣契約第10條第2項及系爭房屋買賣契約第23條第2項約定，違約金之上限為系爭房地總價20％，被上訴人僅沒收53萬元作為違約金，未逾約定範圍，且兩造簽約後，被上訴人已給付代銷之霞飛廣告股份有限公司佣金29萬5,855元，加計公司內部管銷費用
38萬1,918元，合計達67萬7,773元，遠高於上訴人已繳房地買賣價金53萬元，至於被上訴人再次銷售系爭房地，尚須另行支出銷售佣金及管銷費用，獲利如何，與本案無關，上訴人主張本件違約金過高，並不可採等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人53萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第180頁背面及181頁言詞辯論筆錄）：
㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人確有於上揭時、地分別與被上訴人瓏山林公司、林鴻堯簽訂系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，買受系爭房地，土地價金371萬元，房屋價金159萬元，總價為530萬元，上訴人已給付頭期款16萬元、簽約金37萬元，總計已付53萬元。
2.系爭房屋買賣契約第18條第1項約定：「第六條房屋總價內之部分價款（同附件一，付款明細表中可委辦貸款抵繳之期款總額），由賣方洽定之金融機構之貸款給付，最長期限為二十年，以買賣雙方簽立『代辦申請貸款委託書』（如附件十一）依約定辦妥一切貸款手續，倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，七日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。買方並於賣方通知辦理貸款日辦理對保手續。」等語，系爭土地買賣契約第5條第1項亦有類此之約定。
3.聯邦商業銀行已於98年5月22日核准上訴人房屋貸款477萬元，其中424萬元之貸款期間為20年，另53萬元之貸款期間為7年，取消寬限期，惟因上訴人未辦理對保，致銀行未予放貸，上訴人亦未再給付其餘約定買賣價金。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、聯邦商業銀行南京東路消貸中心「藝術館」住戶貸款申請核准通知函等影本在卷可考（見原審審訴字卷第10至41頁、第44頁），自堪信為真實。
㈡兩造爭執事項：
1.被上訴人抗辯上訴人在本院始提出系爭房地買賣契約違反內政部所定預售屋契約範本之新攻擊方法，程序上不合法，是否有據？
2.被上訴人有無向上訴人表示保證可獲得銀行核准九成房屋抵押貸款？兩造契約中有無如此之約定？被上訴人有無債務不履行之事實？上訴人得否依給付不能、給付遲延、不完全給付等規定，主張解除契約，請求返還已付之價金53萬元？
3.被上訴人對上訴人為解除契約之意思表示後，沒收上訴人已付價金53萬元作為違約金，是否過高？應否酌減？上訴人得否請求被上訴人返還？
五、經查：㈠關於被上訴人抗辯上訴人在本院始提出系爭房地買賣契約未
提供合理審閱期間，且違反內政部所定預售屋契約範本等新攻擊方法，程序上是否合法之爭點：
1.按當事人於第二審上訴程序，固不得提出新攻擊或防禦方法，但若不許提出將致顯失公平者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。
2.本件上訴人雖於上訴第二審後，始提出系爭房屋、土地買賣契約，均未提供上訴人合理審閱期間，且違反內政部所定預售屋契約範本等新攻擊方法。惟依消費者保護法第11條之1第1項、第2項，第17條第1項、第2項規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，若未提供30日以內之合理期間供消費者審閱全部條款內容，其條款不構成契約之內容；該定型化契約若違反中央主管機關公告之應記載事項，其定型化契約條款無效。可見上訴人所提上開攻擊防禦方法，涉及系爭房屋、土地買賣契約之約定條款是否無效，如不許上訴人於第二審提出，顯失公平，揆諸前揭民事訴訟法規定，應認上訴人於本院提出上開攻擊防禦方法，程序上並無不合法情事。
㈡關於被上訴人有無向上訴人表示保證可獲得銀行核准九成房
屋抵押貸款？兩造契約中有無如此之約定？被上訴人有無債務不履行之事實？上訴人得否依給付不能、給付遲延、不完全給付等規定，主張解除契約，請求返還已付價金53萬元之爭點：
1.按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人起訴主張被上訴人有確保上訴人可獲得銀行核准房地總價90％房屋抵押貸款之契約義務，據為本件請求之原因債權內容，業為被上訴人所否認，揆諸首揭說明，上訴人就此應負舉證責任，其舉證責任未盡，即應受不利之判決。
2.經查，上訴人雖主張陪同伊看屋簽約之證人 蕭學展 之證詞，可證明被上訴人之代銷人員周怡秀有向上訴人保證可獲得銀行核准九成房屋抵押貸款之事實。惟蕭學展於原審99年2月23日言詞辯論期日證稱：「（簽約時你是否在場？）在場。
」、「（當時有關買賣價金付款方式如何約定？）他是以輕鬆的方式，第1次訂屋時是刷卡，刷10幾萬，再分每月攤付到96年底，繳的金額大概53萬，剩下的金額可能是貸款，他只要繳53萬就可以買房子。」、「（貸款找誰辦？）現場就有辦，好像是聯邦銀行，因為與瓏山林公司是關係企業。」、「（付53萬，其他貸款，貸了幾成？）他沒有說幾成，但是用實際的金額去算，只要付53萬，每月的應付金額多少。
」、「（後來房子為何不繼續買下來？）因為後來貸款的金額與他預期的不一樣，他沒有能力負擔，當初想說53萬，其餘是貸款，但現在要出多餘的錢，他沒有能力負擔。」、「（當時跟你們介紹相關事項的是誰？）就是周怡秀。」、「（周怡秀當時有無告訴原告如貸款成數不足如何處理？）沒有。」、「當時銷售人員的算法都是用房貸的利率去計算投資報酬率」等語（見原審訴字卷第84頁至85頁背面），並未指明周怡秀有明確向上訴人表示保證可獲得銀行核准九成之房屋抵押貸款，且周怡秀以房貸利率計算投資報酬率，僅係推估投資報酬率，而投資報酬率涉及將來銀行利率調整及上訴人自己籌資、裝修成本與利用方式等變動因素之影響，自非確定之事實或契約責任構成之範圍，是此核與表示保證可獲得銀行核准九成之房屋抵押貸款尚屬有間，自無從據此證明周怡秀有向上訴人保證可獲得銀行核准九成房屋抵押貸款之事實。上訴人此部分主張，尚無可採。
3.上訴人又主張被上訴人瓏山林公司與訴外人霞飛廣告股份有限公司簽訂之銷售企劃合約書第4條第3項、第10條第4項均約定「套房部分貸款額度為90％」，可證周怡秀於銷售時確實向上訴人保證九成「房屋貸款」云云，惟上訴人所謂「房屋貸款」，係指以系爭房地提供抵押之「房屋抵押貸款」，而上開銷售企劃合約書第4條第3項、第10條第4項：「客戶付款方式：貸款比例：套房部份銀貸為90％」、「甲方（按：指上訴人瓏山林公司）同意提供買方承辦貸款之銀行，貸款額度為總價款套房部分為總價款百分之九十」，僅約定上訴人瓏山林公司同意代銷人員銷售之對象，就套房總價90％之價金，得以銀行貸款抵繳，並未表明所謂「銀行貸款」，係專指房屋抵押貸款。而上訴人屢稱「銀行貸款」與「房屋抵押貸款」係不同概念，則上開銷售企劃合約書僅約定同意銷售對象得辦理九成「銀行貸款」，自不足以證明周怡秀必有向上訴人告知可獲九成「房屋抵押貸款」之事實。是上訴人此部分之舉證，亦不足採。
4.上訴人又謂系爭房屋、土地買賣契約之附件一，即土地、房屋價款分期付款明細表，均載明貸款比例佔九成，足見兩造就自備期款及貸款金額已於契約中明訂，被上訴人當然有確保上訴人獲得九成房屋貸款之義務云云。惟系爭房屋、土地買賣契約固於附件載明「第四期房屋款143萬元（按：佔房屋總價款九成）可委辦貸款抵繳之期款」、「第四期土地款
334萬元（按：佔土地款九成）可委辦貸款抵繳之期款」（見原審審訴字卷第41、18頁），但仍無表示所謂「可委辦貸款」，係指可委辦「房屋抵押貸款」，可見據上開記載，亦不足證明被上訴人已以契約擔保上訴人必可獲取九成之「房屋抵押貸款」。上訴人此部分主張，同無可採。
5.上訴人另主張被上訴人瓏山林公司於98年2月25日函覆臺北市政府地政處表示「…已盡力配合辦理90％之銀行貸款…」，亦可證明被上訴人確有承諾並保證上訴人可辦理九成「房屋抵押貸款」云云。然被上訴人瓏山林公司上開函文之內容，既未表明已承諾上訴人必可辦理九成貸款，更未明示上訴人所可辦理之貸款，係屬「房屋抵押貸款」，足見此項函文亦不足證明上訴人上開主張。
6.上訴人又以臺灣士林地方法院98年度訴字第1114號案件中之銷售人員坦承：被上訴人瓏山林公司慣以「保證九成房屋貸款」為優惠條件，由銷售人員向消費者說明以爭取成交機會；且依新聞報導，被上訴人瓏山林公司銷售其他建案時，亦因宣稱「可貸九成房屋貸款」，引發眾多消費爭議云云，據以證明被上訴人瓏山林公司有保證上訴人可辦理九成「房屋抵押貸款」。然依上訴人所提出之臺灣士林地方法院98年度訴字第1114號民事判決，僅記載「證人乙○○證稱：系爭房地建案因可貸款到總價之九成，只要付一成的自備款，銷售時跟客戶說剩下九成價金辦理貸款由銀行付給建設公司，若客戶有主動詢問時，才會說明依個人信用不同，貸款成數會有增減，不足部分要以現金補足，若客人沒有詢問，便不會特別說明」等語（見本院卷第32頁背面），並無證人指稱被上訴人瓏山林公司慣以保證九成「房屋抵押貸款」以爭取成交之證詞；而觀諸上訴人所提出之新聞報導網路列印資料（見本院卷第34頁），則是有關「瓏山林時尚女人香建案」之銷售情形，與本件買賣標的之「藝術館建案」，並不相同，且該資料核屬記者對於個案採訪之報導，既未於訴訟程序經言詞辯論，自不足據為裁判之基礎。是上訴人此部分證據方法，仍不足證明被上訴人瓏山林公司有透過代銷人員周怡秀承諾上訴人必可辦理「九成房屋抵押貸款」之事實。
7.再依系爭房屋買賣契約第18條第1項、系爭土地買賣契約第
5條第1項約定文義，被上訴人雖有受託辦理九成即房地總價90％銀行房屋貸款之契約義務，惟並無確保上訴人可獲得銀行核准九成房屋抵押貸款之契約義務。是綜上所述，上訴人主張被上訴人有確保上訴人可獲得銀行核准「九成房屋抵押貸款」之契約義務，並無明證，亦與契約約定文義不符，尚不可採。
8.上訴人所舉事證既不足以證明被上訴人承諾或擔保使上訴人獲得銀行同意給予房地總價90％抵押貸款之事實，即不能逕認被上訴人負有此項給付義務，況聯邦商業銀行已於98年5月22日核准上訴人房屋貸款477萬元之事實，為兩造所不爭執，業如上述，其核貸金額已達系爭房地買賣總價之九成，核與系爭土地買賣契約約定相符，自難認被上訴人有違約情形，是上訴人主張被上訴人有違約之事實，進而依債務不履行之給付不能、給付遲延、不完全給付等規定解除買賣契約，請求返還已付之價金53萬元，洵非有據。
㈢關於被上訴人對上訴人為解除契約之意思表示後，沒收上訴
人已付價金53萬元作為違約金，是否過高？應否酌減？上訴人得否請求被上訴人返還之爭點：
1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟判斷違約金是否過高，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之主觀平衡，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。是法院於適用民法第252條酌減違約金時，應力求契約自由與契約正義間之調和，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮契約自由之空間。尤以民法第250條規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。於當事人約定此類損害賠償總額預定性質違約金之場合，一旦有債務不履行情事發生，債權人即得不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。債務人不得以債權人未經舉證證明損害數額，據為拒付或請求酌減違約金之事由。
2.經查，系爭房屋買賣契約第23條第2、3項約定：「買方違反第七條之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者則以已繳價款為限」、「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償」；第7條第1項、第4項並分別約定：「買方應依已完成之工程進度所定之房屋價款分期付款明細表（如附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」、「買方若不按時繳付各期房屋價款…如經賣方以存證信函催告五日內仍未較付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第二十三條違約之處罰規定處理」。另系爭土地買賣契約書第10條第2、3項亦約定：「買方違反第四條規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」、「買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償」；第第4條第1項、第3項則分別約定：「買方應依已完成之工程進度所定之房屋價款分期付款明細表（如附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」、「買方若不按時繳付各期土地價款…如經賣方以存證信函催告五日內仍未較付者視同違約，賣方得逕行片面解約，經雙方同意依第十條違約之處罰規定處理」（見原審審訴字卷第38、28、16、12、13頁）。可見兩造係約被上訴人於上訴人違反價金給付之約定時，得沒收上訴人已給付之價金作為違約金，並以系爭房地總價20％為上限，且不得另行請求損害賠償，核此違約金契約，應屬損害賠償總額預定之性質。
3.又依系爭房屋、土地買賣契約附件一所載，系爭房地總價款除第一期訂金及第二期簽約金外，第四期款佔總價款九成應於核發使用執照日起第30天繳納，但可委辦貸款抵繳（見原審審訴字卷第41、18頁）。而上述第四期款業已到期，經被上訴人於98年2月9日以存證信函通知上訴人於5日內繳清，被上訴人於翌日收受該存證信函。被上訴人並已協助上訴人於98年5月22日取得聯邦商業銀行核准房屋貸款477萬元，其中424萬元之貸款期間為20年，寬限期3年，其餘53萬元之貸款期間為7年，取消寬限期。上訴人則未按被上訴人通知期限前往辦理對保，故而遭取消貸款，並因此逾期迄未給付上開第四期款等事實，為上訴人所不爭，且有上開存證信函、掛號郵件收件回執及貸款申請核准通知等影本附卷可稽（見原審訴字卷第29、30頁及原審審訴字卷第44頁）。準此以觀，上訴人顯已違反系爭房屋買賣契約第7條、系爭土地買賣契約第4條之約定，被上訴人因而依據上述系爭房屋買賣契約第23條第2項、系爭土地買賣契約第10條第2項約定，將被上訴人所繳價金沒收，充作違約金，即無不合。而被上訴人沒收上訴人已付價金53萬元，金額僅達兩造所約定違約金按總價20％計算之半數，上訴人復未證明此項金額有何過高之情事。至於上訴人主張其買受時，系爭房地每坪僅約43萬元，目前價格已漲至每坪約48.6萬元至60萬元，上訴人並未因此受有損害，以上訴人已付價金53萬元作為違約金過高云云。然系爭房地價值之漲跌，並非因上訴人債務不履行所致，亦非因被上訴人解除契約所致，不得作為被上訴人所受損害之衡量標準，亦不得作為酌減違約金之事由，上訴人主張系爭房地目前價格上漲，被上訴人並未因解除契約受有損害等語，並不可採。再衡量上訴人違約後，被上訴人依約解約另行銷售系爭房地所需支出之費用、延期取得銷售價金之利用效益損失與市場風險等情節，益不能認為以此53萬元充為違約金有何過高可言，上訴人主張以已付價金53萬元作為違約金過高應予酌減，請求返還餘額，亦屬無據。
六、末查，上訴人於本院審理中另以被上訴人未提供上訴人合理審閱期間，系爭房屋、土地買賣契約違反內政部所公告預售屋定型化契約應記載事項為由，爭執系爭房屋買賣契約第18條及系爭土地買賣契約第5條約定不構成契約內容一節，經查上訴人已逐條審閱充分瞭解系爭契約條文，認無顯失公平，並簽署同意提早簽約之事實，有同意書影本足憑（見原審審訴字卷第24頁），竟於事後自己未依約繳款，經被上訴人沒收已付價金後，始為上述主張，顯有違誠信，況系爭房屋買賣契約第18條及系爭土地買賣契約第5條，均係關於上訴人如何辦理貸款抵繳第四期款之約定（見原審審訴字卷第13-14頁、第35-36頁該條文），縱認該約定不構成兩造契約之內容，上訴人應依系爭房屋、土地買賣契約附件一所載時程繳清買賣價金之義務，亦不消滅。被上訴人以上訴人違反繳清價金之約定，依約予以解約、沒收違約金，核無不合，自不因上開條款是否構成契約內容而受影響。又被上訴人依約沒收上訴人已付價金，於法並無不合，已如上述，自無任何不當得利，是上訴人另依不當得利為本件請求，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張依據契約解除回復原狀及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還53萬元，並加付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，經核並無違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月26日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官吳麗惠法官黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年1月27日
書記官顧哲瑜