裁判字號：臺灣高等法院95年勞上易字第5號民事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院民事判決95年度勞上易字第5號上訴人甲○○訴訟代理人 何乃隆 律師被上訴人全球人壽保險股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 周幸樺 律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國94年11月30日臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第110號第一審判決提起上訴，經本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,306,083元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人所頒佈之「業務同仁敬業準則」（下稱敬業準則）適用於處組織，依該準則規定不得在外作有關招攬業務之演講或說明會及兼任同業其他保險公司之重要關係人等，顯示上訴人完全被納入被上訴人之經濟組織，無法再如一般企業主般為自己之經濟目的而投入市場活動，已具備勞資關係經濟上之從屬性。
二、依被上訴人之「處經理考核辦法」（下稱考核辦法）規定，未達考核標準之處經理，則依區部主管評估建議，由最高業務主管核定改派其他適當職務，或試用留任等，且區部主管於觀察期間需善盡輔導之責，若預見未能符合要求，得於觀察期屆滿前由區部主管與處經理本人溝通，並呈報業務最高主管做適當的職務調動建議。顯示上訴人仍須受被上訴人予以考核監督，並受上級之指導，故有人格之從屬性。
三、依被上訴人所頒佈之「內外勤職工退休福利計劃」（下稱福利計劃），該退休計劃第二條參加辦法中，規定凡受雇於本公司之「全時專任內外勤職工」依規定通過試用期者，均得適用該辦法。而有關外勤職工退休基金提撥基礎，就業務經理、區經理及處經理部分係指按月所領取之「個人首年度佣金」以及「每月基本津貼」和「主管津貼」等。因本退休計劃只適用基層人員和中階主管，比處經理更上層之高階主管並不適用本退休計劃，顯示被上訴人公司從內勤職、壽險規劃師、專業壽險顧問、業務經理、區經理，直到處經理，皆屬勞基法之勞工範疇，該公司欲以該退休計劃取代勞基法規定之相關退休規定。
四、依被上訴人之「處經理AM酬佣辦法」（下稱酬佣辦法），只要處經理將新營業處成立滿一年後且存續，則以後每月被上訴人固定發給基本津貼2萬元，可見上訴人之薪資並非完全來自所經營之營業單位及個人業績所得，仍有固定之經常性給與。
五、被上訴人亦自認 學葳 通訊處之房租、水電費、管理費均是由被上訴人負擔，益足證明被上訴人是上訴人之雇主。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人之業務同仁敬業
準則、處經理考核辦法、內外勤職工退休福利計劃、處經理AM酬佣辦法為證。並聲請訊問證人 郝壽芝 。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人頒布之敬業準則，不論是民國94年1月1日修正前或修正後第3項、第4項規定內容，均無違反87年3月10日財政部令修正之保險業務員管理規則第14條第1項及第2項規定，應係主管機關基於人身保險之特殊性，為健全與管理各該專業，並保護社會大眾，始規定保險業務員不得兼職或為其他保險公司招攬業務，況第4項復已同時定明多項經被上訴人事先同意後，上訴人仍得為自己之經濟目的而為之兼任或競業行為，因此無從作為兩造間存有經濟上從屬性之證據。
二、考核辦法僅係被上訴人作為評估與各地通訊處之處經理是否繼續維持雙方間契約關係之判斷依據而已，並無損上訴人對於學葳通訊處各項人身保險業務之經營，以及對其所屬區經理、業務經理、壽險規劃師、專業壽險規劃師等人材之招募、訓練及監督，皆係屬有影響力及決定權之經理人身份，故無從證明兩造間存有人格之從屬性。
三、「美商全球人壽保險股份有限公司台灣分公司內外勤職工退休福利計畫」，依其名稱、發文日期以及上訴人係90年2月間與荷商亞太全球人壽保險股份有限公司台灣分公司簽約等情可知，並非被上訴人所頒佈，且非被上訴人現行有效使用者，實與兩造毫無關係。
四、處經理AM酬佣辦法，亦無從確認為被上訴人所頒佈，否認其真正
五、上訴人為已婚身份，應知男女有別，竟獨自邀約女性晚間單獨在外用餐，並隨意拉落單女性之雙手，完全不在乎女性意願之行為，在在顯示出上訴人不尊重女性之心態。參諸性騷擾事件之處理，法無明文規定應以雙方對質或詰問方式行之，上訴人於性騷擾小組調查委員調查過程亦無要求與申訴人對質，並無違反正當法律程序藉機整頓人事。
六、被上訴人公司業務人員離職辦法（下稱離職辦法）四、注意事項第11條有關連續曠職日達5天以上（含5天）或一年內曠職日逾10天（含10天）應予以解聘之規定，明顯優於勞動基準法（勞基法）第12條第1項第6款所定雇主得不經預告終止契約之勞工繼續曠工日數。是以，不論兩造間之契約關係應否適用勞基法規定，被上訴人因上訴人連續曠職達7日以上對其終止契約，應屬合法，自無給付上訴人資遣費之義務。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人之業務同仁敬業
準則、公司基本資料查詢、性騷擾小組調查小組委員會之會議簽到單、會議紀錄、申訴案（會議資料）、申訴信函、錄音帶譯文及錄音帶為證。
理由
一、上訴人主張：其自90年2月1日起受僱被上訴人，擔任學葳通訊處處經理。93年12月30日，被上訴人以有人投訴其性騷擾為由，通知其先行休假靜待調查，被上訴人嗣並於94年1月3日派人代理主持通訊處業務，並對內宣布其暫時離開處經理乙職，嗣於94年2月23日對其懲處書面警告乙次、轉任非管理職之顧問及調離原單位。惟其實無性騷擾行為，被上訴人於調查期間並未命當事人對質與詰問，僅以秘密調查方式即將其調為顧問職，是被上訴人之懲處為無理由且有違勞動契約，其遂於同年3月7日依勞基法第14條第1項第6款規定，通知被上訴人終止勞動契約等情。為此爰依勞基法第14條第4項準用第17條規定，求為判命被上訴人給付資遣費新台幣（以下同）l,306,083元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計付利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造間為委任契約關係，上訴人非屬勞基法所稱之勞工，不應適用勞基法；惟縱認有勞基法之適用，則因上訴人連續曠職，業經其合法終止兩造間契約關係，自無給付資遣費之義務等語答辯。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人自90年2月19日起開始擔任被上訴人方面學葳通訊處之處經理。
（二）被上訴人於94年1月3日指派第三人 唐榮森 暫時代管學葳通訊處。
（三）上訴人經被申訴有性騷擾行為，上訴人自認有拉手行為，被上訴人經調查認定上訴人有性騷擾行為。
（四）中秋節獎金1,500元不應列入平均工資之計算。
（五）被上訴人自93年7月至93年12月，按月給付上訴人基本津貼2萬元。
四、兩造爭執事項厥為（一）兩造間是否屬勞雇關係？有無適用勞基法？（二）被上訴人處理上訴人遭申訴性騷擾事件之行為，有無違反勞基法第14條第1項第6款之規定？（三）兩造勞動契約是否合法終止？上訴人得否依同條第4項準用第17條之規定請求資遣費？經查：
（一）關於兩造間是否屬勞雇關係，適用勞基法部分：
1.按勞基法第2條第1款規定關於適用該法所稱之「勞工」，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者。勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵。所謂從屬性可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，雇主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。至判斷之依據應以義務實際給付情形著眼，而非以其契約名稱，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約之因素不能兼而有之，應以義務提供之整體為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。又以勞務提供為給付內容之契約，若具備前開從屬性之要件，即屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約。
2.本件上訴人於90年2月19日起受聘擔任荷商亞太全球人壽保險股份有限公司籌備處處經理，簽訂「處經理及籌備訓練聘約書」（下稱「系爭聘約書」）（原審卷第58-59頁），其後，上開公司直接在我國設立被上訴人，概括承受原來分公司之權利義務，系爭聘約書亦然（原審卷第45、52頁）。依系爭聘約書第1條規定：「自聘約日起前6個月內，受聘人（即上訴人）應依本公司（即被上訴人）指示，籌備設立通訊處，並完成本公司指定之訓練課程，本公司支付受聘人新臺幣壹拾萬元整。」第2條規定：「受聘人於6個月籌備及訓練期間績效表現符合本公司要求者，將由本公司任命為處經理，並依下列規定執行職務。」第2-1條規定：「本公司授權處經理從事人身保險銷售、招募、訓練和督導其轄下之區經理、業務經理、壽險規劃師、專業壽險規劃師（專案經理、行銷經理、資深行銷經理），並依照本公司之業務要求完成其所需達成之任務……」第4條規定：「受聘人需貢獻其全部時間和精力致力完成本公司或業務主管所交賦之使命及任務，……」第10條規定：「受聘人聘僱營業人員需依本公司規定辦理，非經本公司同意不得擅自代表本公司和營業區人員訂定任何契約或同意書」，又依被上訴人針對處經理亦訂有考核辦法，其第4點規定：「處經理未達考核，由區部主管評估建議；最高業務主管核定改派其他適當職務……」第5點規定：「區部主管於觀察期間須善盡輔導之責，若預見未能符合要求，得於觀察期屆滿前由區部主管與處經理本人溝通並呈報業務最高主管做適當的職務調動建議（本院卷第20頁）。再依被上訴人訂定之「敬業準則」，亦限制處經理以下同仁非經公司同意不得兼職、兼任工作等，如有違反，被上訴人得按情節輕重處罰（本院卷18-19頁），證人即被上訴人業務副總經理 林耀燦 （原任營業處經理）亦證稱：處經理平時有考核，有績效要求，個人操守、品德、遲到、早退是管理議題，是公司運作的基本常識，沒有要求到、退時間。希望在公司規定的九點鐘到。平常可以請假，事前透過書面程序，如果超過二、三天要事前書面申請等語（見原審卷第75、79頁），顯示上訴人必須依照被上訴人指示，完成籌設通訊處、接受訓練之工作，如符合被上訴人要求，受任命為處經理後，仍須依被上訴人要求達成任務，服勞務時間仍由被上訴人掌控，被上訴人對於上訴人有人事管理、考核、處罰權，堪認兩造間已具有人格從屬性。雖上訴人享有人身保險銷售及對其所屬區經理、業務經理、壽險規劃師及專業壽險規劃師等人之招募、訓練及督導之權限，惟此均係與通訊處營業有關部分始獲得授權，且縱獲授權，仍須按照被上訴人要求行事，無法任意簽訂契約，仍需接受被上訴人管考、監督稽核，全職上班，納入被上訴人組織中，自難以此認定兩造間不具有從屬與指揮命令之性質。
3.上訴人另陳通訊處收益全數由被上訴人收取，上訴人及業務員再向被上訴人領取基本津貼及業績獎金，通訊處租金及水電費均由被上訴人負擔等情，業提出薪津明細表（原審北調卷第12-17頁），被上訴人對此亦不爭執，復參照證人林耀燦證稱：處經理之所得來源，每月底薪2、3萬元、管理津貼、業務津貼、獎金、年終獎金等（原審卷第79頁），堪認被上訴人已將上訴人及該通訊處之員工所提供之勞務，完全納入其經濟組織與生產結構中，而上訴人等之勞動力又需依賴被上訴人之生產資料始能進行，對被上訴人亦具有經濟依賴性。綜合觀之，兩造應已具勞動契約關係，而有勞基法之適用。
（二）關於性騷擾調職部分：
1.上訴人指陳被上訴人處理其遭申訴性騷擾事件，顯已違反勞基法第14條第1項第6款規定一節，為被上訴人所否認，辯稱係於93年12月底，因女性職員郝壽芝表示受上訴人騷擾，次年1月4日親筆書寫事件經過申訴，乃依兩性工作平等法及工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法訂定準則（下稱申訴準則）處理，由總經理、法務主管及人事主管等成立性騷擾小組調查小組委員會，被上訴人於獲知郝壽芝口頭申訴後，請上訴人靜待調查，另派人暫時代管學藏通訊處，上訴人旋即提出一段與郝壽芝間之對話錄音，欲澄清並無性騷擾行為，調查小組成員播聽後認無法釐清上訴人所辯內容屬實，乃於94年1月6日、7日分別約談雙方當事人，同月14日作成具體決議，同月17日上訴人簽署同意轉職為ＬＰ（即非管理職）之同意書，同年2月21日以附理由之書面備忘錄通知上訴人，經上訴人於同年月23日收受並簽註「保留申訴之權利」等情，有性騷擾申請書、申訴案、申訴信函、調查小組會議簽到單、會議記錄、同意書、備忘錄足憑（原審北調卷第7頁、原審卷第19-20頁、本院卷103-113頁），上訴人就被上訴人依據上開法律處理申訴事件並無意見，雖稱被上訴人祕密調查，未讓上訴人對質、詰問等，惟依申訴準則第7條已明定，雇主處理性騷擾之申訴，應以不公開方式為之；第9條則規定申訴處理委員會召開時，得通知當事人及關係人到場說明，即該委員會得酌情是否需通知相關人員出面說明，故非以當事人雙方對質、詰問為要件，上訴人亦於本院審理中陳稱不再主張此部分違法（本院卷第138頁）。其次，上訴人自承申訴信函係郝壽芝所為，雖稱內容不實，惟以其於調查過程中所提與郝壽芝通話之錄音帶內容，尚不足以釐清其確無受申訴之行為，則調查小組委員會認定性騷擾申訴成立，並作成決議如下：１對Paul（上訴人）書面警告一次，轉任非管理職，並調離原學葳通訊處；２上訴人爾後不得有任何直接、間接或經第三人對Nora（郝壽芝）之接觸；３公司將長期對上訴人觀察，若再發生類似案件，將立即開除，應認尚屬相當，並無不當。上訴人既就該調查小組有權決定調動不爭執（本院卷第138頁），則上訴人於同年2月21日以備忘錄將決議結果通知上訴人，上訴人於同月23日簽收時猶記載「保留申訴之權利」，倘其認為申訴內容不實，或對被上訴人之決議有異議者，自應依申訴準則第11條規定，於10日內提出申覆，而其既未提出申覆，嗣後即應依照該決議履行。上訴人雖聲請訊問證人郝壽芝以瞭解性騷擾案件，惟上訴人既就郝壽芝所提申訴書面等相關性騷擾案資料均不爭執其真正已如上述，則其對是否有性騷擾如仍有爭執，應循申覆途徑表示意見，尚無訊問證人之必要。
2.何況，上訴人於同年1月17日即曾簽署同意書，同意即日起轉職為ＬＰ（非管理職），由公司安排合適單位，不得異議，並僅得以家屬身分參加2004年金球盃海外旅遊，顯示上訴人亦已同意該項職務調整，雖其主張簽署上開同意書是附有條件，必須將其妻調至同一單位，並仍給予獎金及出國旅遊，被上訴人不同意上開條件，其向林耀燦表示不同意了，請求返還同意書，則上開同意書已失其效力云云，惟據證人林耀燦證稱同意書是經過上訴人同意才簽字，簽的時候沒有附條件，上訴人曾說能否與太太在同一單位，但其等認為如此可能會傷害他或太太，已安排上訴人在台北創悅營業處擔任銷售（即顧問）職，上訴人簽署同意書後並未向其表示要取回等語（原審卷第75-80頁），上訴人嗣雖又改稱忘記請求返還同意書（原審卷第79頁），惟衡情，上訴人如認同意須附帶條件成就始能生效，理應一併記載於同意書抑或將條件談妥後，再行簽署同意書，始為合理，縱已先行簽交同意書，嗣後條件無法談妥，又焉可能忘記索回同意書，復於其寄發被上訴人終止僱傭契約之存證信函中亦隻字未提（原審北調卷第8-11頁），是上訴人所稱欲與其妻任職同一單位或領取獎賞等，縱屬其曾表達之期待，仍不構成簽署同意書之條件，是其主張同意書已失其效力云云，顯不足取，上訴人自應依該同意書約定，自即日起轉職。
（三）關於兩造勞動契約是否合法終止，上訴人得否請求資遣費部分
1.上訴人於上開性騷擾案申覆期間經過後94年3月7日始以被上訴人違反勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」規定，向被上訴人表示終止兩造勞動契約，惟依上所述，被上訴人並無違反勞動契約或勞工法令情事，則上訴人所為終止契約行為，即屬無據，不生終止效力。
2.按無正當理由繼續曠職三日，雇主得不經預告終止契約，此為勞基法第12條第1項第6款所明定。而依被上訴人所頒離職辦法第一說明中第一條及第四注意事項第11條分別規定，業務人員離職須於離職日前7日提出申請，主管級以上亦同；業務人員請假須填請假單，如未依請假辦法規定則以曠職處理，連續曠職日達5天以上（含5天）應予以解聘，後者優於勞基法之規定。查上訴人於94年2月23日簽署備忘錄後及保留申覆權利後，自翌日起即未到職，亦未依規定填寫書面向被上訴人請假等情為上訴人所不爭執，則被上訴人於94年3月22日以上訴人連續曠職7日以上，發函通知上訴人終止契約（原審卷第26-28頁），應屬合法。是上訴人既係因曠職而遭被上訴人依勞基法第12條之規定，終止雙方勞動契約，則依勞基法第18條第1款之規定，上訴人不得請求被上訴人給付資遣費。
五、從而，上訴人基於勞基法第14條第4項準用第17條之規定請求上訴人給付資遣費1,306,083元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之利息，為無理由，不應予准許。原判決駁回上訴人之請求，理由雖有不同，惟結論並無二致，並無廢棄之必要。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年1月2日
勞工法庭
審判長法官黃熙嫣
法官楊力進法官陳玉完正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年1月4日
書記官鎖瑞嶺