裁判字號：最高法院98年台上字第445號刑事判決
裁判日期：民國98年02月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四四五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月十三日第二審判決（九十七年度上重訴字第四六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三二四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 陳洋佑 、 余嘉昇 在檢察官偵查中之陳述，未經上訴人在場行使詰問權，且與審判中之陳述不符，原判決認陳洋佑、余嘉昇在偵查中之陳述有證據能力，但未進一步就其陳述之外部附隨狀況及條件，比較說明其二人在審判外之陳述，何以具有較可信之特別情況之心證理由，遽採為裁判基礎，自有違背證據法則及判決理由不備之違法。㈡、原判決以證人陳洋佑、余嘉昇與上訴人通訊之監聽譯文，為論處上訴人罪刑之憑據，除此之外，完全未有任何補強證據，足以證明及擔保渠等不利於上訴人之陳述確與事實相符，自與證據法則有違。㈢、警方對證人及上訴人實施監控，然竟未能在此期間依據監聽或監控結果當場人贓俱獲，或以錄影證明上訴人販賣毒品情事，參以本件並未扣得一般販毒者所應有之分裝袋、電子秤及相當數量之毒品等物，是本件並無足資證明上訴人有販賣第一級毒品之補強證據，原判決遽為上訴人有罪之認定，於法不合。㈣、上訴人屢次與陳洋佑、余嘉昇合資購買毒品後，即當面分得毒品一同施用，並未從中獲利，另上訴人有時雖身在外地，之所以煞費周章來回奔波，係因經濟能力有限，與陳洋佑等人合資購買毒品價格較為低廉，原判決竟採為罪證之一，自違背證據法則等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品兩罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑十五年）。係以上訴人坦承分別以0000000000、0000000000號行動電話與陳洋佑、余嘉昇聯繫購買毒品事宜之陳述，證人陳洋佑、余嘉昇於偵查中之證言，通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、第一審法院之勘驗筆錄，陳洋佑、余嘉昇分別因施用毒品經判處罪刑確定之前案紀錄表，及扣案之海洛因四包、杓子、酒精燈、研磨機、搜索扣押筆錄、扣案物品照片、法務部調查局鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。並說明：上訴人否認販賣犯行，辯稱係與陳洋佑、余嘉昇合資購買毒品云云，及陳洋佑、余嘉昇於第一審改稱係與上訴人合資購買毒品云云，如何不足採信，而予以指駁。上訴人與陳洋佑、余嘉昇並非家屬或至親深交，毒品又係價格昂貴之違禁物，且經政府懸令嚴加查緝、取締，不論販賣、運輸或轉讓，刑責甚重，購買不易，苟非有利可圖，衡情當無甘冒重典出售毒品之理，再參以上訴人有時深夜身在外地，如僅係與人合資購毒，實無煞費周章來回奔波之必要，其基於營利之意圖而為甚明。審酌上訴人僅販賣二次海洛因，獲利極微，相較於中、大盤毒販，惡性相對輕微，犯罪情狀堪予憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，非無證據能力。卷查證人陳洋佑、余嘉昇於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，亦無顯有不可信之情況，均得為證據。且陳洋佑、余嘉昇均經第一審以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並就其先前在檢察官訊問時所為陳述，予上訴人及辯護人對質詰問之機會，已合法保障上訴人對證人之對質詰問權及防禦權，原判決因而採用陳洋佑、余嘉昇之上開陳述為判斷依據，自無違反證據法則可言。㈡、犯施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。惟所謂之補強證據，不以證明全部犯罪事實為必要，祇須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。本件原判決依憑陳洋佑、余嘉昇於偵查中所為之證言，及渠等向上訴人接洽購毒事宜之監聽譯文相互補強，因而認定上訴人有販賣第一級毒品之犯行，亦與證據法則無違。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月九日
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