最高法院98年度台上字第449號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第449號刑事判決

裁判日期：民國98年02月05日

裁判案由：常業重利

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四四九號上訴人甲○○選任辯護人 陳煥生 律師
曾郁榮 律師上訴人乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○庚○○共同選任辯護人曾郁榮律師上列上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月五日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第二四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第四四九一、七九七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○上訴意旨略稱：㈠、刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡、行為之分擔為要件，原判決認定「國光當鋪」登記負責人為 曾清華 、實際負責人為 鄭進富 ，均未據起訴，上訴人等受聘任職，所有職員除按月支領薪資外，並繳交原判決附表一所列金額為保證金，以所繳保證金額五倍為最高限制額度，作為職員個人對外放款之擔保，以備客戶未按期償還而形成呆帳時，得自承辦人所繳保證金中扣除，由當鋪按月支付利息與繳交保證金之員工等情，足見上訴人等獨立自覓對象放貸，如發生呆帳，即應自行負責，與曾清華、鄭進富並無共謀犯罪，原判決亦未說明上訴人等與曾清華、鄭進富如何分擔實施犯罪之行為，竟論上訴人等與曾清華、鄭進富為共同正犯，自屬違背法令。㈡、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，本院六十四年台上字第八九三號著有判例。原判決事實欄並無記載主文所諭知沒收之物，其沒收之宣告，已失依據。又主文諭知扣案各物，例如公證書、民事裁定等物，其為法院之公文書，得否沒收，原判決未予待斟酌，有判決不適用法則或適用不當之違背法令。㈢、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟法上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原審選任辯護人雖曾聲請調查證據，請求傳喚 徐宏育 、 梁金和 、 机孟娟 到庭作證，但因檢察官於偵查中怠於傳喚，辯護人聲請傳喚時，距案發時間已超過六年之久，導致徐宏育已身故，梁金和及机孟娟則不知去向，以致上訴人等無法對上開三位不利證人對質詰問，在此形成檢察官以不作為之形式，剝奪被告（上訴人等）受憲法保障之詰問不利證人的基本人權。原判決無視於此，自屬違背法令。㈣、甲○○另稱：①「約定利率雖超過法定限制，致取得之利息與原本顯不相當。但在立約當時，債權人如無乘債務人急迫、輕率或無經驗之情形，尚不構成刑法第三百四十四條之重利罪」，司法院院解字第三０二九號著有解釋。原判決認定甲○○放貸二件，即事實欄一之（一）、之（七）部分。查陳 王宮琴 、 陳英德 母子二人，經營鴻義機械公司，擁有房產及廂型車，非無資力之人，或因一時週轉困難，商請貸款，陳英德仍時常在PUB飲酒作樂，顯非危急，亦非無知輕率，更非毫無社會經驗之輩，而甲○○本於善意資助應急，與重利罪之構成有間。至於利息部分，本件利息與一般當鋪相同，雖超過法定利率，但依法律規定，債權人對超過部分無請求權，尚難遽認為與原本顯不相當之重利。又關於机孟娟部分，机孟娟係經營印刷業，其進貨需要現金，但因卡債在身，求借無門，甲○○乃善意解囊相助，據聞其因患癌症，行動不便，迄未清償，甲○○實為被害人，原判決認定甲○○犯罪之事實，有所違誤。②刑法於民國九十四年二月二日修正公布，刪除常業重利罪，並於九十五年七月一日施行。依本院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議五之（四），其法律比較適用與連續犯同。
即應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。甲○○放貸行為僅有二次，（其中一次係被詐騙），原判決誤為七次，又未綜合一切情形及全部之結果而為比較，仍適用已廢止之常業犯處罰，顯非適法。庚○○上訴意旨另略稱：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。㈤、庚○○另稱：本案經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第四四九一、七九七０號提起公訴後（下稱前案），庚○○復因常業重利案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十五年十月十一日以九十五年度偵字第一三一七三、一五六七四號提起公訴（下稱後案），而後案經台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第四０七三號，於九十六年十一月二日判決有罪，最遲於同年月三十日前即已確定。庚○○前後所犯常業重利二罪，罪名相同，犯罪時間密接，犯罪手段雷同，顯係基於概括犯意反覆實行，為連續犯，屬裁判上一罪，且後案業已判罪確定，本案自應為確定判決效力所及。原審未依法諭知免訴，判決自有違背法令等語。
惟查：㈠、原判決除認定上訴人等依「國光當鋪」規定，繳交保證金，作為個人對外放款之擔保，自覓對象放貸，自負呆帳之外，並認定上訴人等在當鋪任職，當鋪對上訴人等按月支薪及給付保證金之利息，上訴意旨㈠所謂上訴人等獨立作業一節，有所誤解。其次，原判決認定上訴人等與曾清華、鄭進富有犯意聯絡，成立共同正犯，已敘明認定之理由，不因曾清華、鄭進富尚未起訴而有違誤。又原判決就上訴人等對於未按時繳息之借款人，基於私行拘禁之犯意聯絡，強將借款人或保證人留置、脅迫等情，既已認定，上訴人等上訴意旨㈠指摘原判決漏未認定就上訴人等彼此間成立共同正犯云云，亦屬誤解。㈡、關於主文宣告沒收之扣押物，原判決事實欄業已敘明：「並扣得甲○○等十四人以『國光當舖』名義經營地下錢莊違法貸放高利所用，如附表二編號一至五、編號七至廿、編號廿六、廿七所示之文件、供渠等妨害債務人自由所用暨預備，如附表編號廿三至廿五所示之棍棒、鐵條等物以及附表二編號六、編號廿一、廿二所示文件、物品。」（見原判決第五頁倒數第二行起至第六頁第三行）。上訴人等上訴意旨㈡所稱：「原判決事實欄並無記載主文所諭知沒收之物」云云，核與事實不符。至於原判決根據刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收主文欄所載之物，核屬事實審職權之適法行使，不生未予斟酌問題。㈢、關於證人梁金和及机孟娟部分，上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○之辯護人 李國豪 律師固於原審聲請傳訊作證，然梁金和因行方不明，屢傳不到，机孟娟因癌症，行動不便，無法到庭，業經李國豪律師於最後審理期日當庭捨棄傳訊（見原審卷第二三０頁），原審認事證已甚明確，無再傳訊必要，並無不當。上訴人等上訴意旨㈢猶指原審剝奪上訴人等之反詰問權云云，洵屬無稽。㈣、庚○○上訴意旨㈤所述前後案情形，固屬實在，然刑法修正前之連續犯，須前後犯罪，時間密接，可認為犯意概括，且所犯罪名相同，始足構成；反之，縱所犯罪名相同，如前後犯罪時間並不密接，即不足認為基於概括犯意，而不能以刑法修正前之連續犯論擬。核庚○○上訴意旨所述前後兩案之犯罪時間，本案係在九十年三月起至九十一年十一月，另案則在九十四年起，前後間隔逾二年之久，且本案發生於台南「國光當鋪」，另案則發生於高雄「文正當鋪」，又前後兩當鋪之業務並無任何關聯，毫無成立刑法修正前連續犯之條件。因而，原判決未以刑法修正前之連續犯論擬，並無違誤，上訴意旨所指連續犯之一部分行為曾經判決確定，本案庚○○部分應諭知免訴判決云云，並無依據。㈤、從而，上訴意旨以上指摘並非適法之上訴第三審理由，上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至關於甲○○有無乘借款人急迫、輕率或無經驗，約定利息是否與原本顯不相當之重利各節，原判決均已詳為敘明認定之理由係事實審採證認事之職權行使，又關於刑法修正後，新舊法比較適用一節，係原審亦綜合一切情形及全部之結果而為比較。其餘上訴意旨，均係就原審認事、採證量刑職權之合法行使，依憑己見，任意指摘為違法，殊與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月十日
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