裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第456號刑事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
=O灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更(一)字第四五六號Ｇ
上訴人即被告丙○○選任辯護人彭冀湘右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第二四八號中華民國八十九年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第二二三六號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。
扣案第二級毒品安非他命捌包（驗餘淨重拾伍點陸參壹肆公克）沒收銷燬之；天平秤壹組、夾鏈袋貳佰陸拾參只、塑膠分裝匙壹支均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○綽號「牛肉」，基於意圖營利之概括犯意，先後於八十九年四月上旬及中旬某日，連續○○○鎮○○道路某紅綠燈處，均以每包新臺幣（下同）五千元價格，販賣第二級毒品安非他命各一包予乙○○共二次。嗣於八十九年五月二十五
日下午十一時許，乙○○在斗南鎮佳佳電子遊藝場廁所內，因施用安非他命為警當場逮捕，並供出所施用安非他命係向丙○○購買，經警命乙○○打電話與丙○○聯繫購買安非他命事宜，並相約○○○鎮○○路與南昌路口見面交貨，而於同日下午十一時四十分許，丙○○依約攜帶安非他命，○○○鎮○○路○段○○○號 陳國川 租住處外出，在上址路口處為警當場逮捕，並自其身上扣得供販賣用之安非他命一包，員警再帶同丙○○返回陳國川上開租住處二樓房間內，扣得丙○○所有供販賣用之安非他命七小包（連前一包共八包合計驗餘淨重十五．六三一四公克）、天平秤一組、夾鏈袋二百六十三個、及塑膠分裝匙一支。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其前審矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊僅與乙○○曾一起出資購買一次安非他命，另因曾發現乙○○在電動玩具店以代幣詐賭，被伊當場罵過，乙○○懷恨在心始挾怨誣指，伊並未販賣安非他命予乙○○云云。
二、經查：㈠被告如何為上揭販賣安非他命予乙○○之事實，業據證人乙○○在警訊中證稱：
「我每次均向丙○○以行動電話0000000000這支電話購買，以每包五千元購得，每次均是丙○○在行動電話內講明交易地點後，我再搭車至指定地點現金交易，前後共向丙○○購買三次」（詳警卷第六至七頁），繼在偵查中證稱：「（約定交易地點？）不固定地點，有時約去雲林縣斗南鎮某紅綠燈附近，以行動電話0000000000號電話聯絡」「第一次交易是約在往大埤的紅綠燈下，第二次是斗南農會前面的紅綠燈下交易，他（被告）均給我一大包安非他命，第三次是我被警員查獲後，用釣魚方式找他出來的，我與他是在電動玩具店內認識的，認識後一個星期我才開始向他買安非他命」（詳偵查卷第十四、二十頁），及在原審證稱：「於八十九年四月初及四月中旬各在斗南外環道某紅綠燈旁向他買過一次，每次買一包，價錢五千元，我們均以一手交錢一手交貨方式買賣‧‧‧」「（如何得知被告有安非他命可買？）因曾在電玩店內認識他，經由介紹之朋友處得知的，被告並曾向我主動兜售，聲稱安非他命可提神」（詳原審卷第二十頁）各等語不移。觀諸證人乙○○在歷次警、偵、審訊中，均能明白確切指出向被告購買安非他命之時間、地點、次數、價錢、包數，且無任何矛盾扞格之處，尤以經原審質以販賣安非他命可能被判處無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，若未向被告購買，不應任意指證等語時，證人乙○○仍堅決證稱確實於上開時地有向被告買過安非他命無訛等語（詳原審卷第二二頁）。是縱被告所稱證人乙○○曾遭其辱罵屬實，衡情該爭執既非深仇大恨，證人乙○○當不至僅因此細故即甘冒偽證風險，而任意指摘被告涉犯該販賣毒品之重罪。
㈡再參諸員警查獲證人乙○○施用安非他命後，即刻授意由證人乙○○打電話與被
告聯絡購買安非他命事宜，被告於答應後旋攜帶安非他命至約定地點交易，而為員警當場逮捕，並在其身上取出欲販賣予證人乙○○之安非他命一包，繼循線至證人陳國川租住處，又扣得被告所有存放在該處之安非他命七包，及一般販賣安非他命用之天平秤一組、分裝安非他命用之夾鍊袋二百六十三只、及塑膠分裝匙一支等物各情，益顯被告辯稱各該扣押物均非供其販賣安非他命所用云者，要屬矯飾之詞。雖證人乙○○在本院審理時，於辯護人交互詰問時證稱：伊與被告係合資購買毒品，在偵查中所供乃被告要購買毒品，都是叫他順便幫忙拿東西過來而已。但經當庭勘驗錄音帶，並無如此陳述，又其於檢察官偵訊時所陳與偵訊筆錄記載完全相符，有本院勘驗筆錄可按。且查獲本案之偵查員丁○○到庭結證稱：「他打電話時我有聽到，他說我東西用完了，你那邊還有嗎？被告向他他拿一些，他說等一下，過一會兒，又打電話給，他就說有了，對方就說在路口紅綠燈那裡交易」「．．我們車子停那裡，經乙○○指認那人確實是賣給他的，我們才下車的」等語（詳本院九十二年十二月十六日理筆錄）。是證人乙○○所述合資購買，乃事後迴護之詞，殊不足採。
㈢又扣案結晶顆粒八包，送請憲兵司令部刑事支援中心鑑定結果，認各該顆粒確屬
甲基安非他命無訛，且驗餘淨重共十五．六三一四公克，亦有該中心八十九年七月五日（八九）綱得字第０八九七七號鑑驗通知書一紙在卷可佐（詳原審卷第五十八頁）。
㈣再者安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，茍無利可圖，衡情被告應無
甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事該安非他命之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利，應屬合理之認定，其有意圖營利之犯意，亦至為灼然。
㈤綜上各情，參互觀之，足認被告所辯前詞，核屬畏罪卸責之飾詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱第二級毒品，乃被告竟非法販賣，核其先前二次販賣予乙○○既遂部分，係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品既遂罪，最後一次販賣予乙○○部分，因係配合警員辦案而為，本無販賣之合意，係犯該條第二項、第五項販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前持有毒品之低度行為，已為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣毒品既遂犯行及一次販賣毒品未遂犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以既遂一罪，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑及罰金部分應依法加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告應無販賣第二級毒品予甲○○及陳國川之犯行（詳如後述），原判決併依連續犯予以論究，即有未合。被告上訴意旨，全然否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取；惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思以正途獲取報酬，竟以販賣毒品牟利，此不僅危害個人之身體健康，且嚴重危害社會秩序、影響社會治安，及其素行、犯罪之目的、方法、販賣毒品數量不多、生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，改對其量處有期徒刑七年一月，以資懲儆。又扣案安非他命八包（驗餘淨重一五‧六三一四公克）係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。另扣案天平秤一組、塑膠分裝匙一支，認定供被告販賣毒品所用，夾鏈袋二六三只則係預備供被告販賣毒品所用，且據被告自承為其所有之物，應分依同條例第十九條第一項及刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。又被告先後販賣安非他命二次予乙○○、每次一包五千元，共一萬元，亦應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、關於公訴意旨指訴被告販賣第二級毒品予甲○○、陳國川部分：㈠公訴意旨另略以：丙○○意圖營利，自八十八年初起至八十九年五月二十六日止
，連續在雲林縣○○鎮○○里○○路○○號住處附近等地，販賣第二級毒品安非他命一包予甲○○、陳國川吸用，每次或為三千元、五千元不等，嗣為查獲，因認被告此部分亦涉犯有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。申言之，證據資料在證據法則上尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據，此為當然之法理，合先敘明。
㈢公訴人認被告販賣安非他命予甲○○之事實，無非以證人甲○○在偵查中證稱：
「（向牛肉仔購買幾次安非他命？）十幾次左右，自八十八年初至現在，最後一次是在八十九年一月一或二日左右。每次都是購買三千元左右，數量約一包，有時錢先欠著，地點都在斗南地區，大約都在他家附近的電玩店交易，．．．」等語；另有連續二次販賣安非他命予陳國川之犯行，無非係以證人陳國川在偵查中供稱：「今（八十九）年三月才吸的，拿錢（五千元）透過他（被告）去買‧‧‧今年四月十五日又叫他去買，拿五千元給他」等語，為其所憑論據。
㈣查被告販賣安非他命予甲○○之事實，雖據證人甲○○在偵查中證稱：「（向牛
肉仔購買幾次安非他命？）十幾次左右，自八十八年初至現在，最後一次是在八十九年一月一或二日左右。每次都是購買三千元左右，數量約一包，有時錢先欠著，地點都在斗南地區，大約都在他家附近的電玩店交易，他真名叫丙○○，其住址不知，僅知其住處，約四十八年次，我每次購買毒品都直接去他家找他交易」（詳偵查卷第二九至三十頁），繼原審證稱：「是八十八年初買的，正確時間已忘，僅知在過年後，約五、六月間，最後一次買是八十九年一月一日或二日，前後共買了約十次‧‧‧（知否被告之綽號為何？與他認識多久？）牛肉仔。與他認識已半年多」（詳原審卷第四九至五十頁）等語。其前後供述不甚一致可見一斑，且甲○○向檢察官檢舉時，陳明販賣毒品人綽號牛肉仔行動電話0000000000（詳偵卷第二六頁），經本院向該電話所屬公司和信電訊股份有限公司查詣結果，該門號於八十八年五月至八十九年一月間無人使用，是甲○○所述，自有可疑。又證人甲○○嗣於本院上訴審改稱：「賣我安非他命的是一位綽號叫牛肉的人，不是庭上這位被告‧‧‧我講的牛肉的人，不是這位‧‧‧」「（為何以前會講是被告）我只有講牛肉而已，庭上這位我不認識」云云（詳上訴卷第七十至七二頁）。是指證被告販賣第二級毒品安非他命予甲○○之唯一證據，既難採信，又查無其他據佐證，此部分犯罪，尚屬證據不足。
㈤次查被告對公訴人指訴其販賣安非他命予陳國川犯行，亦堅詞否認，並辯稱：伊
與陳國川先後二次於上揭時間合資購買安非他命，陳國川出資五千元，由其出面購買，其僅幫陳國川買，並未再轉賣等語。經查證人陳國川在警訊既已陳稱：「（你是否知道丙○○在販賣毒品？）我不知道他有販賣毒品，但我知道他有吸食毒品‧‧‧因為我在他小吃店工作，我知道他有安非他命，所以我向他要來吸食」（詳警卷第五頁），繼在原審亦證稱：「確實是我們二人一起出錢買來吸用，我們共合買了二次，各在八十九年三月和四月十五日，每次我均出五千元‧‧‧被告買回來後，就分一包給我‧‧‧我前後在他的麵店，共受僱了一個多月，薪水都還沒有領‧‧‧」「（如何知道被告拿得到安非他命？）因看過他吸。」各等語甚詳（詳原審卷第四一頁）。且證人陳國川前揭在偵查中所言內容，亦僅止拿錢叫被告去買而已，而並非供稱係拿錢向被告買，核其旨意亦與在警訊及原審中所言無殊。綜觀證人陳國川各該證詞，固有向被告要求安非他命施用，及先後二次出資五千元透過被告向人購買安非他命之事實，然並未直接指證被告有何販售安非他命事實，亦無法就安非他命交易過程詳細證述，是其所指情節僅足以證明被告與其有共同施用安非他命之事實，尚難僅憑其出資要求被告買安非他命，即臆測被告有轉賣牟利之犯行。從而被告辯稱未販賣安非他命予陳國川一節，應屬可信。
㈥綜上所述，被告所辯其未販賣第二級毒品安非他命與甲○○、陳國川，應可採信
，此外復查無其他積極證據，證明被告有此部分犯罪，其被訴此部分犯罪應屬不能證明。惟公訴意旨認此部分犯行與上開販賣毒品成罪部分，具有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另於主文為無罪之諭知。
六、被告丙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十二年十二月三十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。