臺灣高等法院臺南分院95年度重上字第33號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上字第33號民事判決

裁判日期：民國95年11月07日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度重上字第33號上訴人台灣省農工企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人楊漢東律師複代理人 蕭敦仁 律師
陳培芬 律師己○○被上訴人詠淳工程股份有限公司法定代理人戊○○被上訴人吉美科技股份有限公司法定代理人丙○○前列二人共同訴訟代理人 葉天祐 律師被上訴人證隆建設開發有限公司法定代理人甲○○被上訴人璇泰興業有限公司法定代理人丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年3月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（89年度重訴字第50號）提起上訴，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人即被告吉美科技股份有限公司（下稱吉美公司）之原法定代理人 陳水交 因離職由 許瑞霖 繼任；並由被上訴人吉美公司訴訟代理人於原審審理中之94年5月9日具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀及台北市政府94年1月13日函各一份在卷可參（原審卷第37頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。原審於判決時漏未記載准予承受訴訟之旨，並仍列原法定代理人陳水交為法定代理人，應予更正。
二、本件被上訴人證隆建設開發有限公司（下稱證隆公司）、璇泰興業有限公司（下稱璇泰公司）等二人，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人向台北市政府承攬山豬窟垃圾衛生掩埋場機械及土木之相關工程（下簡稱掩埋場承攬工程），被上訴人詠淳工程股份有限公司（下稱詠淳公司）向上訴人次承攬台北市政府山豬窟垃圾掩埋場第二標相關之掩埋照明空調，儀錶，給排水消防工程和機械設備實驗室設備安裝等工程即契約編號84工字第2509、2512號契約（下稱系爭承攬契約），被上訴人吉美公司、證隆公司與璇泰公司均為被上訴人詠淳公司關於系爭承攬契約之連帶保証人。依系爭契約被上訴人詠淳公司應按照施工說明書規定限期完工，又依施工說明書第2項規定：「比照原業主即台北巿政府環保局規定完工期限完工」，是依上訴人與台北巿政府環保局所訂合約書（下稱原承攬契約）第5條規定，全部工程限於開工之日起450日曆天完工。本件工程已於83年12月21日開工，按規定原應於85年2月12日完工，惟施工期間因土建邊坡崩塌，先後向原業主申請延展工期3次，依序各33天、46天及98天，共計177天，故【最後完工期日應為85年9月24日】。但因被上訴人詠淳公司施工及管理不當，致工期早已屆滿仍未能完工，經上訴人多次催告後仍無法改善，工程契約由上訴人在86年1月16日發函向被上訴人吉美公司為終止契約，收回自辦。
（二）依系爭契約書第23條之約定「乙方（即被上訴人詠淳公司）如違背本契約前條之規定而經甲方（即上訴人）終止契約者，應支付本工程總價百分之20之金額作為違約金給甲方，甲方得逕自乙方應領之工程款中抵扣，倘有不足，乙方或其連帶保証人應負責補足。又本契約其他有關損失賠償責任，仍依本契約執行。」本件被上訴人詠淳公司向上訴人承包之契約編號2509、2512號之2件工程，其工程總價各為新台幣（下同）46,647,615元、47,297,000元，因被上訴人詠淳公司之施工管理不當，致工程不能如期完工，由上訴人終止契約後，上訴人即將工程收回自辦，上訴人收回自辦後始發現被上訴人施工之內容有【很多項目均施工錯誤】，造成上訴人必須將被上訴人已估驗領走工程款之部分內容拆掉重新施工，或將安裝錯誤之設備（設備與契約規範不符）拆掉重新購買更換安裝，依兩造契約書第23條之規定，上訴人對被上訴人得請求之賠償權利有【違約金】及【損害賠償】。因上訴人所受損失在上訴人收回自辦完工及業主驗收確定罰款金額前仍未能確定損失額，故上訴人在終止契約後僅先對被上訴人提起請求給付違約金之訴訟，保留上訴人對被上訴人請求損害賠償之權利，目前該請求違約金案已院判決被上訴人應給付上訴人違約金確定。
（三）目前全部工程已完工，經詳細計算上訴人所受【損失金額共為64,382,914元】，其中第三項逾期罰款係指業主台北巿政府驗收時對上訴人之逾期罰款，依上訴人與業主合約之規定，上訴人應【受罰款金額為22,281,695元】，上訴人此項損失，依兩造契約書第20條規定，亦應由被上訴人負責賠償。本件上訴人所提出之發包合約及支出憑証均為被上訴人就本件承攬契約違約遭上訴人終止契約後，上訴人為繼續完成工程而另行發包所訂立之新契約及支付新契約工程款所取得之付款憑証。該支出憑証雖均為上訴人對被上訴人終止契約後，上訴人支付另行發包契約工程款之付款憑証，但該支出憑証所支出之金額均為被上訴人遭上訴人終止契約前，被上訴人違約所造成上訴人之損失，依兩造合約書第22條第2項規定「甲方因本工程終止契約所受之一切損失及負擔，概由乙方負責賠償，並應受違約處罰」，上訴人付款之時間雖在終止契約後另行發包才付款，但被上訴人造成上訴人這項損失之違約事實係發生在契約終止前，亦即被上訴人違約而造成上訴人受有損害之事實在契約終止前即已存在。上訴人在本件工程完工經台北巿政府驗收後，遭台北市政府逾期完工之違約金，上訴人此項被罰款之損失也均應由被上訴人依兩造契約前揭條款負損害賠償責任。亦即逾期完工之事實在被上訴人違約遭終止契約時即已存在，甚至上訴人對被上訴人終止契約時，當時即已逾越完工期限，如果不另行發包而由被上訴人繼續施工，亦需相同之施工時間，故計算被上訴人逾期施工期間不是只計算到終止契約時間而已，應加計終止契約後繼續施工之時間。上訴人另行發包之工程均為被上訴人向上訴人承攬之項目因有嚴重錯誤致上訴人收回自辦後不得不另行發包。終止契約前雖被上訴人完工部分有經分期估驗付款達一定百分比例，但各期進度估驗單不得作為驗收合格之憑証（系爭契約合約書第18條），上訴人收回自辦後，事後發現被上訴人完工內容不實，上訴人終止契約後當然就所受損失得向被上訴人請求賠償。
（四）並聲明:㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及命訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人應再連帶賠償上訴人26,436,463元，及自民國89年8月19日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被上訴人詠淳公司及吉美公司之抗辯：
（一）本件上訴人已在前案提出違約金請求經原審86年度重訴字第55號判決應給付4,697,231元確定，此次又提起本件6,438萬多元損害賠償之請求。但違約金視為因不履行而生損害之賠償總額（依據民法第250條第2項），違約金應推定為損害賠償之預約，係以債務不履行之賠償而判決違約金時應以當事人所受損害情形為酌定標準（參照最高法院49年台上字第807號判例）。本件上訴人起訴內容在前案
一、二審屢次提出主張且檢附明細表，作為請求增加違約金之依據，故在前案違約金事件既已斟酌損害情形，不應再另提起損害賠償請求，致發生更行起訴之情形。
（二）本件工程已完成近百分之95，僅剩下百分之5，何有再支出鉅額工程款之理？按系爭工程（84工字第2509、2512號）於85年9月15日、同年9月30日估驗時已分別完成百分之
94.23、百分之94.39，此有上訴人公司衛星工廠承辦工程部份完成估驗單及上訴人公司85年9月19日85嘉機工字第179號函可稽。而被上訴人詠淳公司未完成之工程僅為金額5,309,656元而已，故工程因工期屆至未能完工而終止契約，收回工程接辦，重新發包所支出之工程款亦應僅為530萬餘元範圍內，其竟高出10倍之多。且如謂係業主驗收過程中陸續發現，為何估驗時經廠長、會計主任、工場主任、監工等有關人員蓋章確認已完成將近百分之95，而支付工程款。且前案最高法院90年度台上字第2295號發回意旨指出上訴人公司主張：詠淳公司最後完工部分之工程，錯誤百出，所採購之設備與合約規範不符……將系爭工程收回自辦後，光是修改錯誤工程及重新購置合格設備至今已花費46,624,529元。另在發回後二審又主張：本件上訴人公司在88年11月22日之辯論意旨內附件4已提出終止系爭工程合約後，另行發包、僱工、購料費用明細共計56,917,960元。但在本件起訴狀則主張另行發包工程、雇工及購料等費用為56,165,233元，可見上訴人公司對於請求損失之金額前後主張不一致，難令人相信有損害之發生。
（三）再詠淳公司完成之工程尚有保留款1400萬餘元未領，據詠淳公司法定代理人戊○○供稱：「每次估驗都預留百分之15，當時剩下百分之5的工程還有1400萬元的工程款未領，如果不是原告（指上訴人）不讓我進場施工，我怎麼可能不進場完工等語。」本件上訴人請求之金額扣除保留款1400萬餘元後，尚請求6400多萬元，是其原請求金額高達7800多萬元，顯不合常情。可見上訴人起訴之目的在於牽制詠淳公司尚可領取之保留款不難想像。添
（四）上訴人拒絕被上訴人吉美公司接管後續工程而自行雇工，發生之損害應自行負擔。被上訴人詠淳公司工程停頓，無力完成，上訴人於86年1月16日發函終止合約，但於85年7月22日曾共同在被上訴人吉美公司處開會協商，決議由被上訴人吉美公司接管後續工程。而被上訴人吉美公司於85年8月23日函請上訴人提供工程計價明細俾便預作先期之準備工作，嗣又於85年12月30日函請上訴人於三日內提供相關資料，但上訴人均未提供相關資料，致吉美公司無法接管後續工程。依合約之約定保證人之代為完成應優先於上訴人自行雇工完成，但上訴人一直排斥被上訴人吉美公司之進場代為完工，並自行於85年9月22日通知追加被上訴人璇泰公司作保，並將工程委由被上訴人璇泰公司繼續施作，但被上訴人璇泰公司不久於85年10月底倒閉，上訴人始於85年11月5日向被上訴人詠淳公司表示依合約第14條約定另行雇用人員施工。但對於被上訴人吉美公司早已於85年7月22日表示願意代為完工，置於不顧。是上訴人前後措置舉棋不定，系爭工程之延宕應可歸責於上訴人之事由。
（五）本件工程係經監工單位之中興工程顧問公司估驗，並經上訴人各主管單位之廠長、會計主任、會計審核、工場主任等蓋章確認，而提出傳票及統一發票向業主請領款項。如確有上訴人所云設備不合規定時，何以估驗當時未即請求被上訴人詠淳公司拆除重做？且監工之中興工程顧問公司亦未提出異議，而上訴人各主管等仍予蓋章而支付工程款。況且所購買之設備均有檢附進口證明，且須報請核可並經過監造單位確認。是當時即能知悉是否合格，何能稱事後始發現不合格，均非情理之常。又上訴人所舉之證人陳明昌、 劉嘉豐 、 蔡文珍 ，均係其受僱人，且為工程之主辦人，對於確實之證據置於不顧，故為有利上訴人之供述，違反一般經驗及論理法則，不足採信。
（六）依據證人蔡文珍供稱「土木跟機電是一起驗收的，我記得驗收時土木跟機電的缺失要改善的有一、二千項，所以在改善時是包含土木跟機電部分」等語，既然土木與機電係一起驗收，且均有改善缺失，何能將所有僱工、購料及逾期之責任均歸咎於機電部分。另據被上訴人詠淳公司法定代理人戊○○供稱「本件工程實際是土木工程拖延的，本件會解約是因為我逾期未完工，所以上訴人才主張解約。我機電工程的部分要施工需要等土木施工完成後才能做，因為土木工程部分遲延才導致我遲延。」等語，由此可見工程之逾期係出於土木工程之拖延，乃上訴人竟單向機電部分請求全部損害顯不合理。按損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額（民法第217條）。本件損害賠償如可請求時，上訴人既有如前述之過失，自應減輕賠償金額。
（七）上訴人在前案違約金案件第一審準備理由狀（87年2月12日）已提出其另行發包、雇工、購料費用之金額及其附表（請求至87年2月6日為止），上訴人在該時已知有損害及賠償義務人，乃延至89年4月21日始提起本件訴訟。故依上訴人在本件提出之費用清單，其請求自85年8月5日至87年2月6日為止所支出之金額19,794,027元顯已逾民法第197條損害賠償請求權二年時效，被上訴人提出時效之抗辯。
（八）於本院補稱：
１、上訴人在原審請求另行發包工程共計十項，其中有關ＦＲＰ排風裝置安裝工程經原審認定係屬於契約編號2536號除臭工程範圍並非屬於本件系爭契約編號2509、2512號工程範圍內而予以扣除有關除臭、排風設備150萬元（見原判決第11、12頁）此觀上訴人在上訴理由狀亦承認：另行發包之契約中有關ＦＲＰ排風裝置製作安裝工程因不屬本件訴訟請求損害賠償之二件契約所定之工程範圍，原審判決不得列入本件訴訟請求係屬正確等語（見上訴理由狀第一項所載），足見在上訴人請求自行雇工購料費用內，亦應扣除有關除臭、排風設備部分之金額，故上訴人所提出之自行雇工購料費用清單內項次第46、49、53、63、123、190、192、193、195、210、219項之金額應予扣除。（此部分上訴人已不爭執）。
２、另依上述自行雇工購料費用清單內有關雇工工資部分即項次第9、10、11、12、15、16、21、22、27、30、32、38、39、40、41、57、58、59、61、67、75、76、77、93、
94、95、96、97、102、106、107、113、116、125、127131、143、144、148、151、152、161、165、166、175、
176、186、187、203、209、217、225、226、227項，依卷內上訴人提出之支出傳票而觀，均僅記載工人人數支出金額而已，並未能證明係因本件系爭工程所支出，故經原審予以扣除。
３、由上所述，上開經原審扣除項目之金額合計為15,295,616元係屬正當，並請參照卷內自行雇工購料費用清單上右側有打Ｖ部分之合計即可明瞭。
（九）並聲明：㈠上訴駁回㈡如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。
四、被上訴人證隆公司、璇泰公司等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何陳述與聲明。（上訴人於原審起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人64,382,914元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，原審判命被上訴人應連帶給付上訴人36,006,958元，及自89年8月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回其餘之請求。上訴人就其敗訴部分其中違約金部分11,140,848元及自行僱工購料瑕疵部分關於除臭排風設備部分不上訴，其餘部分上訴，其金額為15,295,616元。另行發包敗訴部分未上訴，因之，上訴人請求其中1,939,493元已敗訴確定）。
五、兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人向台北市政府環保局承攬掩埋場承攬工程，上訴人再將其中契約編號84工字第2509號（包括自來水系統、第一期掩埋、照明、空調、儀表、給排水、消防工程，金額48,979,996元）、2512號（包括機械設備、實驗室設備按裝工程，金額49,105,350元）即系爭承攬工程契約發包與被上訴人詠淳公司承作，並由被上訴人吉美公司、証隆公司與璇泰公司為被上訴人詠淳公司承攬系爭工程之連帶保証人。至於上訴人就掩埋場承攬工程另仍包括契約編號84工字第2536號（即掩埋場除臭設備工程）雖亦由被上訴人詠淳公司承攬，然保證人並非本件被上訴人吉美公司、証隆公司、璇泰公司；此外，掩埋場承攬工程亦尚包括土木工程部分，亦非由被上訴人等公司所承攬。因之，應由被上訴人等四人連帶負責之工程範圍僅限於系爭承攬契約2509號、2512號工程。
㈡、系爭工程之完工期限應按「施工說明書」規定期限完工，而「施工說明書」第二項規定「比照原業主即台北市政府環保局規定完工期限完工」，依上訴人與台北市政府環保局所訂合約書第5條規定，全部工程限於開工之日起450日曆天完工，系爭工程於83年12月21日開工，按前開規定應於85年2月12日完工，惟施工期間因土建邊坡崩塌，先後向原業主台北市政府申請延展工期三次，依序各33天、46天及98天，共計177天，故最後完工期日應為85年9月24日。
㈢、系爭兩件工程之工程總價各為46,647,615元及47,297,000元，另外追加工程款53萬元，共計93,944,615元。
㈣、被上訴人詠淳公司施工延誤，上訴人分別於85年7月20日、同年9月26日函文催促儘速補足，並將副本函送被上訴人吉美公司、璇泰公司及証隆公司，嗣被上訴人等未能繼續施作完成，上訴人於同年11月5日、12月26日發函告知被上訴人並另行雇工施作、購料，迄工程完成，由台北市政府驗收。
六、本件爭點為：
㈠、前訴訟判決違約金，與本件上訴人請求關於系爭承攬契約遭台北市政府處罰之違約金是否同一事件？
㈡、上訴人就系爭工程對於台北市政府負擔之逾期違約金，應否全部由被上訴人連帶負擔？
㈢、上訴人於86年1月間終止系爭契約有無理由？是否可歸責於被上訴人等？
㈣、上訴人是得否自行僱工完成剩餘工程？
㈤、上訴人主張被上訴人所承作之系爭承攬工程不符系爭承攬契約約定內容所生之瑕疵需重新施工而發包之支出，得否向被上訴人請求賠償？
七、得心證之理由：
（一）前訴訟即原審86年度重訴字第55號、本院91年度重上更㈠字第6號判決給付違約金事件與本件並非同一事件：上訴人前曾於86年間起訴被上訴人詠淳公司、吉美公司、證隆公司、璇泰公司等四人（與本件被上訴人相同）請求給付違約金，經原審民事庭以86年度重訴字第55號判決上訴人勝訴，經上訴後本院以88年度重上字第3號判決駁回被上訴人之上訴，被上訴人不服再上訴，經最高法院以90年度台上字第2295號判決發回更審，經本院以91年度重上更㈠字第6號判決駁回上訴，被上訴人不服仍上訴，為最高法院以92年度台上字第352號判決駁回上訴後確定，業據原審調閱該案卷證審閱無訛；而揆諸該案上訴人起訴之標的係就系爭承攬契約關於兩造間之逾期完工而本於系爭承攬契約23條之約定請求給付按系爭工程款之百分之二十之違約金，經確定判決認定該契約之違約金賠償請求權於4,697,231元範圍內為有理由，且已經確定一情如前所述，而本件上訴人起訴之訴訟標的則係上訴人因被上訴人等對於系爭工程施作未完成、遲延所致遭原業主即台北市政府請求違約金給付之損害以及上訴人因系爭工程未完工而自行雇工完成之支出，以及被上訴人等施作系爭工程有不符合承攬契約要求致上訴人自行重行施作之支出損害，訴訟標的顯不相同，被上訴人抗辯兩案為同一事件云云，顯有誤解而不足採。
（二）上訴人就系爭2509號、2512號承攬工程因遲延驗收致對於台北市政府負擔之逾期違約金應由被上訴人負擔二分之一（即11,140,848元），上訴人自行負擔二分之一：⑴查系爭2509號、2512號承攬工程應於開工之日起450日曆天完工，而系爭工程於83年12月21日開工，應於85年2月12日完工一情，有該二契約在卷可佐，惟該二工程施工期間因土建邊坡崩塌，先後向原業主台北市政府申請延展工期三次，依序各33天、46天及98天，共計177天，為兩造所不爭執，已如前述，則系爭2509號、2512號承攬工程之完工期日顯已逾期，而經函詢台北市政府關於系爭工程之遲延與罰款一情，經該府函覆稱：系爭工程驗收作業係至89年2月15日驗收合格，逾期總天數為842日曆天，逾期違約金依據合約計算結果為23,399,984元一情，有該府北市環四（一）字第09240594400號函在卷可稽，並有該府系爭工程驗收證明書一紙附於該函可證，因之上訴人主張系爭工程延遲遭台北市政府依約處罰違約金一情，堪信為真實。⑵系爭2509號、2512號承攬工程延遲完工被上訴人等應可歸責二分之一之責任，上訴人亦應負有二分之一之責任：又查，台北市政府發包之關於山豬窟垃圾衛生掩埋場第二標污水處理廠第二期工程共包括等四個子工程，其中由上訴人轉包與被上訴人詠淳公司承攬、並由被上訴人吉美公司、璇泰公司、証隆公司擔任連帶保證之工程，而發生遲延完工者係僅指系爭2509號、2512號二子工程，其他系爭2536號承攬工程部分確有如期完工，並無逾期問題；而其他土木工程部分，則由上訴人另行轉包與其他包商施作，而被上訴人就系爭2509號、2512號工程之施作亦需有上訴人就其餘二子工程之完成配合，惟上訴人遭台北市政府處逾期違約金之事實係因全體工程之遲延，然上訴人並無法舉證均係因系爭2509號、2512號承攬工程遲延所致，則全體工程既僅由被上訴人詠淳公司承作四筆工程中之二筆工程，自應依其比例負擔遲延違約罰款之責任，是上訴人對於因遲延驗收遭台北市政府罰款之損失亦應負擔二分之一之違約金給付責任，從而，上訴人請求被上訴人負擔違約金之損失，僅於二分之一之罰款範圍即11,140,848元內為有理由（算法為00000000×2/4=00000000）。
（三）上訴人終止系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由為合法之終止契約：⑴上訴人主張因被上訴人詠淳公司施工延誤，上訴人已分別於85年7月20日、同年9月26日，函文催促其儘速補足，並將副本函送被上訴人吉美公司、璇泰公司及証隆公司，嗣又於同年11月5日、12月26日發函告知被上訴人，上訴人將依約另行雇工施作、購料一情，為被上訴人詠淳公司所不爭執；又上訴人主張其於85年7月22日，負責人 佟建國 與工務課長 陳明峰 、工地負責人 葉文玲 ，與被上訴人詠淳公司負責人戊○○、被上訴人璇泰公司負責人丁○○等，共同至被上訴人吉美公司開會協商，請吉美公司接管後續工程，惟被上訴人吉美公司表示須先評估接管之可行性，隨後吉美公司立即派二名員工至工地勘察二天，並自工地拿走相關資料，嗣後吉美公司並未實際承接續作，因之上訴人旋於時函知被上訴人終止契約一情，雖為被上訴人抗辯稱吉美公司曾欲進場施作然為上訴人所拒云云，惟此既為上訴人所否認，被上訴人復無法舉出其他佐證以實其說，所辯不足採信；系爭工程被上訴人無法即時完工，上訴人據以主張終止契約、另行雇工施作，仍屬合於系爭契約之約定，因之系爭契約之終止，應可歸責於被上訴人詠淳公司堪以認定。
（四）上訴人終止系爭契約得自行雇工完成，並得向被上訴人請求連帶給付雇工之支出：系爭承攬契約2509號於85年9月15日，系爭承攬契約2512號於85年9月30日估驗時，雖按照估驗表分別完成94.23%、94.39%，此有上訴人提出之估驗單、85年9月19日85嘉機工字第1709號函可稽，惟依據該估驗程度雖已達接近95%之程度，然被上訴人詠淳公司所施作並未能達到原業主即台北市政府之要求，因之於驗收之際多為不合格，而被上訴人詠淳公司既為承攬人，其本於契約之義務應需使定作人即上訴人受台北市政府之驗收合格，其承攬義務始得謂已經履行契約上之責任，因之前開所謂接近95%程度僅指被上訴人詠淳公司確有施作之程度，然既未能使驗收合格順利，此業據證人蔡文珍即現場監工證述在卷（見原審92年11月17日審理筆錄），則被上訴人詠淳公司所辯工程已經完成接近95%云云，顯不可採；而上訴人主張經台北市政府驗收後因高達二千多項不合格，（另行發包部分上訴人請求被上訴人連帶給付26,212,386元，原審判命給付24,712,386元，上訴人就其敗訴部分並未上訴），上訴人主張被上訴人詠淳公司所承作之工程中有不符契約約定要求之瑕疵，致需重新施工之支出得向被上訴人請求賠償部分：系爭承攬契約2509號於85年9月15日，系爭承攬契約2512號於85年9月30日估驗時，雖按照估驗表分別完成94.23%、94.39%，此有上訴人提出之估驗單、85年9月19日85嘉機工字第1709號函可稽，惟依據該估驗程度雖已達接近95%之程度，然被上訴人詠淳公司所施作並未能達到原業主即台北市政府之要求，因之於驗收之際多為不合格，已如前述，則上訴人為求符合台北市政府原業主之契約要求，不得不自行拆除重新雇工施作部分損失，自亦得向被上訴人請求賠償，此一部份亦據上訴人提出單據為證，堪信為實在，然者，如附表所示自行雇工購料費用清單內有關雇工工資部分即項次第9、10、
11、12、15、16、21、22、27、30、32、38、39、40、41、57、58、59、61、67、75、76、77、93、94、95、96、
97、102、106、107、113、116、125、127、131、143、1
44、148、151、152、161、165、166、175、176、186、1
87、203、209、217、225、226、227項，依卷內上訴人提出之支出傳票而觀，均僅記載工人人數支出金額而已，並未能證明係因本件系爭工程所支出，故應予扣除，（其金額為15,295,616，兩造對此金額均無爭執）因之，上訴人此部份請求14,217,738元部分（算法為00000000-00000000=00000000）亦屬有理由，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶給付於36,006,958元範圍內（算法為00000000-00000000=000000000）為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就前揭超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴人就敗訴部分其中違約金及自行雇工購料費用部分上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月7日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國95年11月7日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第
三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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