裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院94年重上字第6號民事判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：塗銷抵押權設立登記等
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度重上字第6號上訴人乙○○
丁○○共同訴訟代理人 蔡碧仲 律師複代理人 陳惠如 律師
戊○○被上訴人丙○○訴訟代理人甲○○
徐美玉 律師 黃紹文 律師 黃溫信 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國93年11月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（91年度重訴字第203號）提起上訴，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將上訴人乙○○所有坐落嘉義縣○○鎮○○段內林小段409地號土地，旱，面積3906平方公尺土地，以民國80年8月27日，嘉義縣大林地政事務所，林地登字第011830號收件，權利價值超過新台幣叁佰玖拾柒萬壹仟玖佰肆拾壹元之抵押權設定登記塗銷。
確認上訴人乙○○、丁○○於80年8月20日所簽發票號CH091966號，到期日80年9月19日，面額壹仟貳佰萬元之本票，其中超過新台幣叁佰玖拾柒萬壹仟玖佰肆拾壹元之本票債權不存在。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、請求塗銷抵押權登記部分：上訴人與被上訴人之夫甲○○訂立「合作經營契約」，成立 山峻 玻璃纖維股份有限公司（下稱山峻公司），雙方議定甲○○應出資金額新台幣（下同）1,200萬元，上訴人以實物出資（即提供上訴人乙○○名下○○○鎮○○段內林小段＜下同＞409-1、409-2地號2筆土地及其上71、72建號之建物移轉為山峻公司所有）。惟甲○○為保障其出資，於上開房地未移轉登記前乃要求除上列房地外，上訴人乙○○名下另筆409地號土地（下稱系爭土地）亦應為共同擔保設定抵押權於其指定名義人即其妻被上訴人丙○○名下，權利存續期限自80年8月20日起至80年9月19日止。嗣409之1、409之2號土地及其上71、72建號之建物已於80年11月20日移轉登記為山峻公司所有，且甲○○已登記為山峻公司之股東兼董事長，其家人 陳麗珍 、 陳柏滄 亦已登記為股東，並取得公司股權百分之40，故被上訴人之夫甲○○之出資已獲得保障，其設定抵押權之原因即已消滅，上訴人自有權請求被上訴人塗銷抵押權設定登記。
㈡、確認本票債權不存在部分：上訴人共同於80年8月20日簽發，面額1200萬元、到期日為80年9月19日、票號CH091966號之本票（下稱系爭本票），已逾3年之時效期間，本票債權已不存在。再者，上訴人主張系爭本票係上訴人因借款而簽發，但上訴人並未向被上訴人借款，系爭本票之原因關係已不存在，票據債權亦不存在。
㈢、承上，爰請求被上訴人將系爭土地上，權利價值1,200萬元之抵押權設定登記塗銷，併確認上開本票債權不存在。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。
㈣、聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、確認上訴人乙○○、丁○○於80年8月20日所簽發票號
CH091966號，到期日80年9月19日，面額1,200萬元之本票債權不存在。
⑶、被上訴人應將上訴人乙○○所有坐落嘉義縣○○鎮○○
段內林小段409地號土地，旱，面積3906平方公尺土地，以民國80年8月27日，嘉義縣大林地政事務所，林地登字第011830號收件，權利價值1,200萬元之抵押權設定登記塗銷。
⑷、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人於79年開始，即向被上訴人之夫甲○○以小額借款方式借貸金錢，嗣因上訴人借款已達相當之數額，甲○○要求上訴人清償債務，因上訴人無力清償債務，而向甲○○要求緩期清償並繼續借錢，但甲○○表示除非上訴人提供擔保否則不同意，上訴人因此表示以山峻公司的股份為擔保，並以公司經營的利潤作為延期清償的代價，為確保甲○○能了解公司經營確實之利潤，甲○○受邀於80年3月21日為掛名公司董事長，俾其隨時查帳之用。嗣甲○○於掛名山峻公司董事長數月後，發現公司沒有經營價值，而要求上訴人等清償所欠債務，因上訴人無法清償，甲○○將債權讓與其妻即被上訴人，上訴人並提供上訴人乙○○所有系爭土地及409-1、409-2號等3筆土地及其上71、72建號之建物設定抵押權予被上訴人，以共同擔保上開借款債務，並於80年8月20日辦妥登記。上訴人與被上訴人間確有借貸關係存在，被上訴人基於消費借貸關係取得上訴人所簽發之本票及支票並設定抵押權為其擔保，系爭1200萬元之本票係為擔保上訴人向被上訴人之借款，雖票據權利因時效完成，債務人得拒絕給付，但債權並未消滅，因此被上訴人自得請求上訴人清償1,200萬元之債務，或至少10,071,941元（詳如附表㈠）之債務，則於該債權之範圍內，系爭抵押權仍為擔保借款債權而存在等語，資為抗辯。
㈡、聲明：
⑴、上訴駁回。
⑵、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：⒈上訴人丁○○與被上訴人之夫甲○○曾簽訂合作經營契約書
（未載日期），協議雙方共同合作經營公司，由甲方（即丁○○）取得60%股權，乙方甲○○取得40%之股權（各得自行或指定其他個人擔任前項股權之名義人），而雙方得以現金或雙方認可之等值動產或不動產為投資資本。
⒉山峻公司於80年3月26日設立，資本總額1600萬元，被上訴
人及其夫甲○○並子女共占40%之股份。上訴人等及 馬張輗 等人共占60%之股份。甲○○任該公司之董事長，而上訴人為該公司之董事及總經理。
⒊上訴人乙○○、丁○○共同簽發面額1,200萬元，發票日80
年8月20日，到期日80年9月19日，票號CH091966號本票乙紙，被上訴人持向台灣嘉義地方法院聲請就該本票准予強制執行，經該法院91年度票字第1557號裁定准予強制執行。另被上訴人以抵押權人於債權已屆清償期而未受清償，向同法院聲請拍賣上訴人乙○○所有坐落嘉義縣○○鎮○○段內林小段409地號土地，亦經該法院91年度拍字第574號裁定准許。
⒋上訴人乙○○於80年8月27日，提供其所有系爭409號及409-
1、409-2地號土地暨其上之71、72號建物，設定共同擔保權利價值1,200萬元，存續期間自80年8月20日起至80年9月19日止，清償日期89年9月19日，利息票據擔保免付利息，設定原因：借款以及其他債務及保證之擔保，義務人兼債務人：乙○○，債務人丁○○之抵押權予被上訴人。
⒌上訴人乙○○於80年11月20日將409-1、409-2地號土地暨其上之71、72號建物，移轉登記予山峻公司。
⒍以上事實，並有土地登記簿謄本及土地建築改良物抵押權設
定契約書各乙份（見原審卷㈠第8-36頁、103頁）、台灣嘉義地方法院91年度票字第1557號、91年度拍字第574號民事裁定各乙份（影本，見原審卷49-54頁）、臺灣省政府建設廳第三科87.11.27本廳建三寅字第558749號函暨附件山峻玻璃纖維股份有限公司股東名冊、登記事項卡（見原審卷㈠第
37至41頁）、合作經營契約書（見原審卷㈠第164至165頁），在卷可參，自屬真實。
四、至上訴人主張與被上訴人之夫甲○○合夥成立山峻公司，雙方議定甲○○應出資1,200萬元，上訴人以實物出資（即提供上訴人乙○○名下之409-1、409-2土地及其上71、72號建物移轉為山峻公司所有），惟甲○○為保障其1,200萬元之出資，乃要求在上訴人未將上開房地移轉登記予山峻公司前，上列房地及乙○○名下之同地段409地號土地，應為共同擔保設定抵押權於其指定名義人即其妻丙○○名下，系爭抵押權之設定僅限於擔保甲○○之投資額至公司籌組完成即應塗銷；另系爭本票債權已罹於時效而不存在等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者為：⑴系爭抵押權設定之原因為何？出資之暫時性擔保或借款之擔保？⑵系爭面額1,200萬元本票（上訴人於80年8月20日所簽發，票號CH091966號，到期日80年9月19日）債權是否不存在？等項。
經查：
㈠、系爭抵押權設定之原因為何？出資之暫時性擔保或借款債權之擔保？⒈按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能
依設定登記內容行使其權利。上訴人乙○○提供系爭土地予被上訴人設定系爭抵押權，既登記為其與丁○○對被上訴人所負之借款以及其他債務及保證之擔保，自應審究上訴人等對被上訴人是否負有借款及其他債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。又系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而所登記之「權利價值」為1200萬元，如無該擔保之債權即借款或其他債務之存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷之理。
⒉上訴人固主張其曾欠甲○○借款，但甲○○與上訴人丁○○
協議共同投資山峻公司，應出資1200萬元，其對甲○○之借款及甲○○陸續投入山峻公司之款項，均屬投資款，伊個人對甲○○並無任何債務云云。而被上訴人則抗辯，上訴人積欠債務，以山峻公司的股份為擔保，並以公司經營的利潤作為延期清償的代價，為確保甲○○能了解公司經營確實之利潤，甲○○受邀於80年3月21日為掛名公司董事長而已。經查上訴人丁○○與被上訴人之夫甲○○曾簽訂合作經營契約書（未載日期），協議雙方共同合作經營公司，由甲方（即丁○○）取得60%股權，乙方甲○○取得40%之股權（各得自行或指定其他個人擔任前項股權之名義人），而雙方得以現金或雙方認可之等值動產或不動產為投資資本，而於80年3月26日設立山峻公司，被上訴人及其夫甲○○並子女共占40%之股份。上訴人等及馬張輗等人共占60%之股份。甲○○任該公司之董事長，而上訴人為該公司之董事及總經理，為兩造所不爭執之事實，且山峻公司確有實際營業，有被上訴人所不爭執之員工薪資清冊（見原審卷㈡第29至34頁）、81年3月31日、80年7-8月之營業稅繳款書（含80年10月15日傳票）（見原審卷㈡第35至36頁）在卷可憑，足見上訴人主張甲○○有投資山峻公司，可堪採信。
⒊至於甲○○借款予上訴人或投資山峻公司之投資款應為若干
元？上訴人主張甲○○投資山峻公司之金額，係如附表㈡所示。而被上訴人則抗辯上訴人係積欠其如附表㈠所示之借款。兩造迭有爭執，而欲探究甲○○之投資山峻公司之金額若干，是否如上訴人所主張之1,200萬元，則須由山峻公司之資本額觀之。經查兩造所不爭執由上訴人丁○○與被上訴人之夫甲○○所簽訂合作經營契約書，協議雙方共同合作經營公司，由甲方（即丁○○）取得60%股權，乙方甲○○取得40%之股權（各得自行或指定其他個人擔任前項股權之名義人），而雙方得以現金或雙方認可之等值動產或不動產為投資資本。且明載乙方（甲○○）於簽約後出資【兩百萬元】予公司先周轉，餘款【四百六十五萬元】與甲方取得協議不定期出資，但乙方保證於滿一年須繳足。至於上訴人丁○○以不動產、設備為出資，究係核估若干金額，雖未明載，但由山峻公司之資本總額1600萬元，有山峻公司登記事項卡可稽（見原審卷㈠第38頁）及甲○○須出資665萬元（即200萬加465萬），應可推知該出資之不動產設備，係以935萬元核計。
⒋雖上訴人主張山峻公司之財產目錄記載，其中409-1、409-2
號土地，面積分別為192及480平方公尺，於80年11月14日取得，其取得原價為14,229,600元，並提供價值2600萬元機械設備，為1800萬之出資額，且甲○○於另案民刑訴訟中曾陳稱其出資1200萬元或1500萬元，固據提出山峻公司財產目錄（見原審卷㈠第157頁）及鑑定書暨動產時價鑑定表（見本院卷第124-125頁）及本院85年上字第65號、原審法院84年訴字第545號丁○○與山峻公司間給付借款事件筆錄（見原審卷㈡第113-119頁、120-128頁）、臺灣嘉義地方法院檢察署87年度偵字第7068號87年11月25日筆錄影本（見原審卷㈡第136至139頁）為憑。然查：⑴被上訴人否認該機械設備屬上訴人提供之出資而屬山峻公司所有，且山峻公司之財產目錄亦無該機械，上訴人此部分之主張尚難採信。⑵又關於山峻公司財產目錄雖載409-1及409-2價值14,229,600元，然409-1、409-2號土地，屬特定農業區甲種建築用地，於80年11月4日之公告現值每平方公尺僅560元，有土地登記簿謄本可按，並為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第10頁、第17頁，原審卷㈡第7頁），合計二筆土地於80年11月14日，其時公告現值約376,320元【（192＋480）×560=376,320】，而系爭二筆土地合計672平方公尺（約203.28坪）竟高達公告現值之37.81倍，每坪高達7萬元，實違常情，其財產目錄所載是否真實，亦非無疑。何況該土地及其上廠房於移轉予山峻公司之前尚有訴外人 柳源成 250萬元（由甲○○清償後塗銷登記）及 王永富 240萬元（現由 王素貞 繼承）之最高限額第一、二順位之抵押權，並遭合作金庫假扣押（債權額1,171,941元），有各該土地登記簿謄本可按，是估算土地出資時猶須扣除各該債務，如經扣除後猶以1400餘萬元估計上訴人丁○○之出資，該土地建物竟高達2000餘萬元，顯非合理，足見上訴人主張其出資1800萬元，甲○○出資1200萬元，尚無可採。⑶上訴人丁○○與被上訴人之夫甲○○間因投資山峻公司及借款關係，除本件外，有丁○○訴請山峻公司給付借款之民事訴訟（台灣嘉義地方法院84年訴字第545號、本院85年上字第65號)、丁○○被訴竊佔（無罪確定，台灣嘉義地方法院86年易字第655號、本院86年上易字2054號）、山峻公司會計 呂金春 被告訴偽證（不起訴確定，台灣嘉義地方法院檢察署87年偵字第7086號)、甲○○被告訴背信（台灣嘉義地方法院檢察署91年發查字第1340號)等案件，甲○○固曾於前開民事事件及呂金春案到庭陳稱其投資公司2000萬元、1500萬元，但丁○○於前開背信案件陳稱山峻公司都是伊在經營，伊是總經理，董事長（甲○○）只是掛名等語（見該背信案卷第39頁），而甲○○於該案亦則稱本件純屬借貸（見該背信案第42頁），加以呂金春於前述民事事件，證稱公司如果沒有錢，打電話給甲○○，再由甲○○匯錢過來等語明確（見台灣嘉義地方法院84年訴字第545號卷第26頁），再山峻公司之訴訟代理人於該案亦自陳當時山峻公司資金如有欠缺時，是向原來的董事長甲○○借調（當時之董事長為 馬超仁 ），（見本院85年度上字第65號民事卷第72頁），由上訴人與被上訴人之夫甲○○及山峻公司間複雜之借款、投資等往來，彼此認知不同，尚難摘執甲○○曾陳稱其投資1500萬元一語，而遽認甲○○對山峻公司之出資為1200萬元，而上訴人丁○○出資1800萬元，足見上訴人此部分之主張，尚無可取。
⒌又上訴人自承其有向甲○○借款，而甲○○所提出之款項係
全部投資山峻公司之款項？抑係部分借款？部分投資款？其金額若干？而查上訴人於80年11月13簽立同意書，其中載明「本公司若因經營不善或財務週轉困難時同意由甲○○訂定
日期，處分公司所有之財產（包括機器設備及公司所在地40
9、409-1、409-2三筆土地），以償還『債務』及『稅欠』或『資金』之運用。」有同意書一份在卷可參（見原審卷㈠104頁），設若如上訴人等與被上訴人之夫甲○○間僅有投資事實，於山峻公司經營不善，週轉困難時，何以讓僅占股份40%之小股東甲○○處分非屬山峻公司之財產（409號土地）？占60%股份之上訴人係大股東，何以無法處分公司之財產？益證上訴人與甲○○間確實有借貸債務關係存在。
⒍而依被上訴人、上訴人分別提出之附表㈠、附表㈡及上訴人
所提出之「陳董資金往來帳明細表」、轉讓傳票（見原審卷㈡第37頁-43頁、原審卷㈢第10-25頁），暨兩造之合作契約，其中：
⑴、附表㈠編號1、2，各20萬元、10萬元部分，被上訴人主張
係上訴人之借款，為上訴人所不爭執（見本院卷第194頁準備程序筆錄），自屬真實。雖上訴人抗辯甲○○於80年1月要繳股款時已扣20萬元，80年3月要繳股金亦扣10萬元云云，然未舉證以實其說，自無可採。
⑵、附表㈠編號3、5，各100萬元部分，核與附表㈡編號1、2
之款項及合作契約所載應先出資200萬元相符，應屬投資山峻公司之股金無訛。
⑶、附表㈠編號4之20萬元，即附表㈡編號4之款項，此款項係
上訴人指示甲○○於80年2月22日滙入上訴人另設立之旭泰公司（其時會計呂金春尚未到職，呂金春於80年5月初至81年7月31日任職山峻公司，見本院85年度上字第65號民事卷第26頁；原審卷㈡第81頁），為上訴人所不爭執之事實，且上訴人亦無山峻公司轉讓傳票，則被上訴人主張該款項係上訴人所借，尚可採信。
⑷、附表㈠編號6部分，被上訴人主張係上訴人因借款而於80
年3月29日簽發420萬元之本票（見原審卷㈠第201頁），但被上訴人無法舉證證明甲○○確曾交付420萬元之借款，或之前有陸續交付上訴人達420萬元之借款，此部分之主張，尚難遽信。雖上訴人不否認簽發該本票，然抗辯甲○○80年1月間始投資，80年1月間有出100萬元，3月間又出100萬元，從80年1月間到80年3月25日甲○○出資360幾萬，因為山峻公司還要購買機器，甲○○要陸續出資，所以要求上訴人保障開了420萬元之本票云云，核與其提出之明細表，及轉帳傳票大致相符，較屬可信。由此可見被上訴人主張簽發420萬元本票係上訴人甲○○借款，尚非可採。
⑸、附表㈠編號7、8部分，即同附表㈡編號7、8、9、10部分
之款項，係甲○○於80年8月13日幫上訴人乙○○還220萬元予柳源成以及80年8月14日幫上訴人乙○○還1,171,941元予合作金庫事實，業據被上訴人提出本票三張、支票二張及合作金庫放款繳款存根一張及收據為證（見原審卷㈠第200至204頁）。上訴人對此不爭執，並坦承被上訴人持有上訴人乙○○所簽發發票日78年11月26日，面額225,000元、發票日78年11月28日，面額245,000元之支票二紙，係上訴人乙○○先前向訴外人柳源成借款，因柳源成皆委託 張日利 處理，而將支票交給張日利，因409-1、409-2號土地要過戶給山峻公司前，需塗銷抵押，而甲○○代上訴人乙○○還柳源成220萬元，張日利於是將支票交給甲○○（見原審卷㈡第15頁）；且該220萬元係清償乙○○之【個人債務】而非清償山峻公司之債務，甲○○因代償而取得對上訴人乙○○之借款債權，計3,371,941元（2,200,000＋1,171,941=3,371,941）。
⑹、又附表㈡編號6，10萬元部分，係甲○○交現金予上訴人
乙○○，而非轉入山峻公司之帳戶，為兩造所不爭執之事實，且上訴人乙○○未舉證明，該款項係甲○○為支付山峻公司之款項，則被上訴人主張係借款應可採信。
⑺、至於附表㈡編號3、5之金額計6,216,620元，係甲○○匯
入山峻公司甲存或乙存帳戶或用以支付山峻公司機械之款項，另資金往來明細表所載及轉帳傳票（未列在附表㈡之範圍內者）另有甲○○付山峻公司之票款81年6月28日30,435元、81年6月30日200,000元、付營業稅款224,775元，有轉帳傳票在卷可按（見原審卷㈢第15-25頁），而上開金額合計6,701,830元。再由甲○○與上訴人丁○○之合作契約之約定，應認其中465萬元核屬甲○○依合作契約書應繳之投資款。至於超過該款項者，均非甲○○交付予上訴人等而直接給付予山峻公司或墊付山峻公司之債務，此或符合山峻公司於另案民事訴訟所自陳當時山峻公司公司資金如有欠缺時，是向原來的董事長甲○○借調者（見本院85年度上字第65號民事卷第72頁），而無法認係上訴人之借款或甲○○對山峻公司應出資之款項，堪可認定。
⑻、綜上，上訴人對甲○○雖有借款債務，但因兩造合作契約
之協議，已約明甲○○於簽約後出資200萬元，即如兩造所不爭執之附表㈠編號3、5（同附表㈡編號1、2）之200萬元；餘款465萬元，由甲○○不定期出資，而甲○○匯入山峻公司、或墊付山峻公司款項之金額高達670餘萬元，其中465萬屬山峻公司之投資款，則甲○○之出資義務已盡。而上訴人對甲○○之借款即附表㈠編號1、2、4、7、8及附表㈡編號6之款項，合計3,971,941元（200,000＋100,000＋200,000＋2,200,000＋1,171,941＋100,000=3,971,941），此部分被上訴人主張係借款而非投資款，應可採信。
⒎另按債權除依債權之性質，不得讓與、或依當事人之特約，
不得讓與者或債權禁止扣押者外，均得讓與，為民法第294條第1項所明定。又債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權。本件被上訴人主張甲○○將借款債權讓與伊，上訴人乙○○並設定系爭抵押權予伊等情，為甲○○所承認，而甲○○對上訴人既有3,974,941之借款債權，被上訴人受讓此借款債權，可堪認定。
⒏再按「抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因
金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定」（參閱最高法院72年度台上字第3475號判決）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，最高法院著有84年台上字第1967號判例足供參照。查兩造間系爭抵押權係擔保權利價值1,200萬元，係為擔保上訴人乙○○、丁○○之借款以及其他債務及保證，有土地登記簿謄本及土地建築改良物抵押權設定契約書各乙份（見原審卷㈠第8-36頁、103頁）。上訴人雖主張系爭抵押權係為甲○○為保障其出資1200萬元及房地之移轉要求，此由系爭抵押權存續期間僅80年8月20日至80年9月19日一個月，距上訴人乙○○於80年11月20日將所有409-1、409-2號土地移轉予山峻公司時間接近，即可了然云云。然兩造所設立者為普通抵押權非最高限額抵押，該權利存續期間之設定並無意義，實無法由存續期間之短暫而認該抵押權非擔保借款。再者甲○○曾代上訴人乙○○清償債務對上訴人等有借款債權，前已詳述，無法由抵押權設定時間與409-1、409-2之移轉登記予山峻公司之時間相近，即反於抵押權登記及抵押權設定契約書所約定係擔保之借款以及其他債務及保證，而認為擔保出資及土地之過戶，是上訴人此部分之主張，實無可取。
⒐又系爭抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，所登記之
「權利價值」為1200萬元，但抵押權設定時（80年8月27日），甲○○對上訴人僅有3,971,941元之借款債權，揆諸前揭⒈之說明，超過3,971,941元部分之債權不存在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷之理。
㈡、本票債權是否不存在？⒈按票據上之權利，對本票發票人自到期日起算3年間不行使
，因時效而消滅。票據上之債權，雖依本法因時效而消滅，執票人對於發票人，於其所受利益之限度，得請求償還，票據法第22條第1項訂有明文。又民法第144條第1項所定關於時效完成後之效力，係採抗辯權發生主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕給付而已，其債權本身仍然存在，被上訴人對上訴人之系爭本票債權，縱經時效完成，但其本票債權並不因而歸於消滅，上訴人主張被上訴人就系爭本票之債權因罹於時效而消滅，據以提起確認兩造間就系爭本票之債權不存在之訴，自非正當（最高法院79年度台上字第1919號判決參照）。
⒉本件系爭本票固為上訴人共同簽發持以交付被上訴人，用以
擔保上訴人向甲○○所負之借款債務，系爭本票之到期日為80年9月19日，依上開規定，於83年9月19日，上訴人對被上訴人所負之系爭本票債務，固已消滅時效完成，即上訴人對被上訴人之系爭本票票據權利主張得拒絕給付，被上訴人於91年間，持系爭本票向臺灣嘉義地方法院聲請本票裁定，對上訴人主張票據權利，上訴人固得拒絕給付，惟本票之債權本體即借貸之債權關係並未消滅，是系爭本票其消滅時效固已完成，上訴人得拒絕被上訴人之付款請求，然就系爭本票債權本體即借貸之債權關係非屬消滅。從而，上訴人主張被上訴人就系爭本票債權因消滅時效完成而消滅不復存在，並無可採。
⒊又按票據法第13條前段之規定，票據債務人不得以自己與發
票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許。（最高法院46年台上字第1835號判例參照）。本件被上訴人主張系爭本票係為擔保借款債權，而受讓借款債權及本票，得據以行使票據權利，而上訴人則主張該本票之原因關係即借款不存在，自係以其自己與執票人間所存抗辯之事由為直接對抗，則非法所不許。而如前所述，被上訴人對上訴人僅有3,971,941元之借款債權，超過該金額之基礎原因借款債權不存在，則上訴人請求確認該部分票據債權不存在自屬有據。
五、綜上所述，系爭抵押權係擔保借款等債權而設定，但系爭抵押權僅有3,971,941元之擔保債權存在，超過3,971,941元部分之債權不存在，該部分之抵押權亦因而不存在，上訴人乙○○請求塗銷該部分之抵押權為有理由，至其請求塗銷3,971,941元部分之抵押權，尚屬無據，不應准許。又被上訴人就系爭本票之本票債權，雖已罹於時效，上訴人僅得為時效抗辯而已，非本票債權不存在，又因系爭本票之基礎原因借款債權有3,971,941元，上訴人請求確認本票債權不存在，在3,971,941元範圍內，為無理由，不應准許。逾此範圍之基礎原因借款債權既不存在，則上訴人請求確認該部分票據債權不存在，自屬有據，而應准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開應准許部分，原審判為上訴人敗訴判決，即有違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之廢棄，並改判如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，對本件判決結果，並不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年11月7日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國95年11月10日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
K【附表㈠】┌──┬──────┬────────┬───────────┐│編號│日期│金額（新台幣）│備註│├──┼──────┼────────┼───────────┤│１│79年11月15日│20萬││├──┼──────┼────────┼───────────┤│２│79年12月13日│10萬││├──┼──────┼────────┼───────────┤│３│80年1月│100萬元││├──┼──────┼────────┼───────────┤│４│80年2月│20萬元││├──┼──────┼────────┼───────────┤│５│80年3月│100萬元│幫丁○○還給 聶福田 │├──┼──────┼────────┼───────────┤│６│80年3月29日│420萬元│向甲○○借款簽發之本票│├──┼──────┼────────┼───────────┤│７│80年8月13日│220萬元│幫乙○○還給柳源成│├──┼──────┼────────┼───────────┤│８│80年8月14日│1,171,941元│幫乙○○還給合作金庫│└──┴──────┴────────┴───────────┘【附表㈡】┌──┬──────┬────────┬───────────────┐│編號│日期│金額（新台幣）│備註│├──┼──────┼────────┼───────────────┤│１│80年1月│100萬元│甲○○投資山峻公司股金│├──┼──────┼────────┼───────────────┤│２│80年3月│100萬元│甲○○投資山峻公司股金│├──┼──────┼────────┼───────────────┤│３│80年2月27日│6,108,620元│①匯入山峻公司董事長甲○○乙存│││至││和甲存支票帳戶│││81年6月15日││（乙存帳戶：彰化銀行大林分行│││││0000-00-00000000，│││││甲存帳戶：彰化銀行大林分行│││││0000-00-00000000）│││││②購買山峻公司堆高機定金及機械│││││款項。│││││③支付山峻公司作帳費用1年。│││││④支付山峻公司員工薪資及山峻公│││││司營業稅。│││││⑤支付土地增值稅（乙○○移轉於│││││山峻公司土地）及代書費用。│├──┼──────┼────────┼───────────────┤│４│80年2月22日│20萬元│電匯旭泰帳號。│├──┼──────┼────────┼───────────────┤│５│80年3月5日│108,000元│①現金交丁○○。│││││②支付方興棋爐款（山峻公司機械│││││款項）。│├──┼──────┼────────┼───────────────┤│６│80年3月5日│10萬元│交乙○○現金。│├──┼──────┼────────┼───────────────┤│７│80年8月14日│1,171,941元│還合作金庫貸款。│├──┼──────┼────────┼───────────────┤│８│80年10月15日│100萬元│還張日利（此部分為柳源成二胎│││││貸款）│├──┼──────┼────────┤（甲○○於80年8月13日與張日利││９│80年10月20日│110萬元│簽立協議書簽發三紙支票，金額│├──┼──────┼────────┤及發票日同右）之支票予張日利││１０│81年2月28日│10萬元│。│├──┴──────┴────────┴───────────────┤│合計：11,888,561│└──────────────────────────────────┘